Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.04.1978, Az.: NotZ 1/78

A.

Der am ... 1945 geborene Antragsteller leistete nach der Reifeprüfung vom 1. April 1964 bis 31. März 1968 als Soldat auf Zeit vier Jahre Wehrdienst bei der Bundesmarine. Nach dem anschließenden Studium legte er im Prüfungstermin 1971 II die erste und - nach zweijähriger Referendarzeit - im Prüfungstermin 1974 I die zweite juristische Staatsprüfung ab. Seit dem 1. März 1975 ist er Notarassessor in Bayern.

Die Ernennung zum Notar richtet sich in Bayern nach dem Prüfungsjahrgangsprinzip. Die Notarassessoren eines früheren Prüfungsjahrgangs gehen Mitbewerbern aus nachfolgenden Prüfungsjahrgängen grundsätzlich vor. Innerhalb desselben Prüfungsjahrganges sind die Prüfungsnote und die dienstliche Beurteilung maßgebend. Für Notarassessoren, die Wehr- oder Ersatzdienst geleistet haben, bestimmt § 5 Abs. 2 Satz 1 bis 3 der Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz über die Ausbildung der Notarassessoren vom 23. Oktober 1972 (AusbVO - GVBl. S. 455):

"(2) Die Zeiten, in denen ein Notarassessor Wehr- oder Ersatzdienst geleistet hat, werden bei seiner Bestellung zum Notar entsprechend den für Beamte geltenden Bestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes sowie des § 8 a des Soldatenversorgungsgesetzes berücksichtigt. Notarassessoren mit anrechenbaren Wehr- oder Ersatzdienstzeiten erhalten die Genehmigung, sich um freie Notarstellen zu bewerben, gemeinsam mit den Notarassessoren des Prüfungsjahrgangs, dem sie angehören würden, wenn sie diese Wehr- oder Ersatzdienstzeit nicht abgeleistet hätten. Die in § 7 Abs. 1 BNotO vorgeschriebene Mindestanwärterzeit von drei Jahren soll dadurch nicht verkürzt werden ..."

Der Antragsteller beantragte innerhalb der Jahresfrist des § 5 Abs. 2 Satz 5 AusbVO, ihn wegen seines Wehrdienstes dem Prüfungsjahrgang 1972 II zuzurechnen. Durch den angefochtenen Bescheid vom 17. Januar 1977 lehnte der Antragsgegner den Antrag im wesentlichen mit der Begründung ab, daß § 8 a des Soldatenversorgungsgesetzes (SVG - vgl. BGBl. 1971 I 1482) nur für Soldaten auf Zeit mit einer freiwilligen Verpflichtung für eine Dienstzeit von nicht mehr als drei Jahren gelte. Der Antragsteller hält diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) für verfassungswidrig und den angefochtenen Bescheid - auch unabhängig davon - im Hinblick auf die Besonderheiten seines Falles für ermessensfehlerhaft. Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller in erster Linie weiterhin die Einstufung in den Prüfungsjahrgang 1972 II, hilfsweise die Einstufung in 1973 I.

B.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie hat auch zum überwiegenden Teil Erfolg.

I.

Die Ausbildungsverordnung vom 23. Oktober 1972 ist auf Grund des § 7 Abs. 4 Satz 2 BNotO ergangen. Zu einem Fall, in dem es sich um das Verhältnis "gedienter" zu "ungedienten" Notarassessoren handelte, hat der Senat bereits in BGHZ 69, 224, 227 ausgeführt: Diese Ermächtigung decke nicht die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AusbVO über die "Vorstufung" von Notarassessoren mit anrechenbaren Wehr- oder Ersatzdienstzeiten, weil sie über die Anwärterzeit und damit über die Ausbildung hinausgreife und Bestimmungen über die Anrechnung des Wehr- oder Ersatzdienstes im späteren Berufsleben treffe. Die Landesjustizverwaltung sei aber nicht gehindert, auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung allgemeine Voraussetzungen für die Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Notarstelle festzulegen. Die Regelung, die in den Sätzen 2 und 3 des § 5 Abs. 2 AusbVO für Bewerbungen getroffen worden sei, stehe im Einklang mit dem Gesetz und sonstigen Rechtsnormen. - An diesen Ausführungen ist festzuhalten.

II.

Hier geht es, anders als in jenem Beschluß, allerdings um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen es ermessensfehlerhaft im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO ist, einen Notarassessor, der als Soldat auf Zeit vier Jahre Dienst getan hat, unter Berufung auf § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 AusbVO in Verbindung mit § 8 a SVG von der "Vorstufung" bei Bewerbungen um freie Notarstellen auszuschließen, während ehemalige Zeitsoldaten mit einer freiwilligen Dienstzeit von nicht mehr als drei Jahren in den Genuß der "Vorstufung" kommen.

1.

Nach § 7 WehrpflichtG ist der Wehrdienst, den der Antragsteller freiwillig geleistet hat, nicht anders als bei Zeitfreiwilligen mit einer Verpflichtung bis zu drei Jahren auf den Grundwehrdienst anzurechnen. Das allein besagt jedoch nicht, daß auch § 5 Abs. 2 Satz 2 AusbVO, der die Regelung über die "Vorstufung" von Bewerbern um eine Notarstelle enthält, auf den Antragsteller anzuwenden ist. Satz 2 verweist - anders als Satz 1 - zwar nicht ausdrücklich auf die einschlägigen Bestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes und des § 8 a SVGüber die Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten. Nach dem Sinnzusammenhang des § 5 Abs. 2 AusbVO ist diese Vorschrift aber gleichwohl so zu verstehen, daß sich die in Satz 2 befindlichen Worte "mit anrechenbaren Wehr- oder Ersatzdienstzeiten" auf die in Satz 1 genannten beamtenrechtlichen Anrechnungsvorschriften beziehen, nicht auf § 7 WehrpflichtG, der unmittelbar nur das Wehrdienstverhältnis berührt.

2.

Der Senat braucht nicht näher zu prüfen, ob § 8 a SVG verfassungsmäßig ist, was der Antragsteller bezweifelt. Denn seine sofortige Beschwerde hat (mit einer auf anderen Gründen beruhenden Einschränkung) auch Erfolg, wenn man von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift ausgeht.

3.

§ 8 a SVG beschränkt das Benachteiligungsverbot bei Anstellungen auf Zeitfreiwillige mit einer freiwilligen Dienstzeit von nicht mehr als drei Jahren. Der Grund dafür ergibt sich aus der Begründung zu Art. I Nr. 3 des 6. Gesetzes zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes (BR-Drucks. 181/70), in der es heißt: Soldaten auf Zeit, die sich wegen der durch die Verpflichtung zur Ableistung des Grundwehrdienstes ohnehin eintretenden Unterbrechung des beruflichen Werdeganges zur Dienstleistung für zwei oder drei Jahre verpflichten, sollten deshalb auf die bei Verzögerung der Anstellung als Beamter und bei der Zulassung zu weiterführenden Prüfungen im Beruf im Arbeitsplatzschutzgesetz (§ 12 Abs. 3 und 4 und § 13) vorgesehenen Vergünstigungen nicht verzichten müssen. Die Übernahme dieser Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes sei auch deshalb gerechtfertigt, weil bei diesem bestimmten Personenkreis die volle Versorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz noch nicht einsetze: Erst nach einer Wehrdienstzeit von vier Jahren würden neben einer einmaligen Übergangsbeihilfe Fachausbildung und Übergangsgebührnisse gewährt.

4.

Von dieser Rechtslage ist der Antragsgegner ausgegangen. Er hat aber in Verkennung der Grenzen seines gebundenen Ermessens nicht bedacht, daß § 8 a SVG bei der "Vorstufung" von Notarassessoren nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anzuwenden ist, wie sich aus § 5 Abs. 2 AusbVO ergibt. Die nur entsprechende Anwendung ermöglicht es, besondere Härten auszugleichen, die sich bei Notarassessoren gerade aus dem Prüfungsjahrgangsprinzip ergeben können und die der Gesetzgeber bei Erlaß des § 8 a SVG ersichtlich nicht vor Augen gehabt hat. Ein solcher Härtefall liegt hier vor.

a)

Für den Antragsteller war der Entschluß, freiwillig bei der Bundeswehr zu dienen, wesentlich mitbestimmt von der Tatsache, daß er ohnehin Soldat werden müsse. Insoweit unterscheidet sich sein Motiv, Soldat auf Zeit zu werden, nicht von dem der meisten Zeitfreiwilligen, die sich auf zwei oder drei Jahre verpflichten, ohne damit einen Beruf zu ergreifen (vgl. BVerwGE 32, 338, 340, 341 [BVerwG 22.07.1969 - BVerwG VI C 62/67]), und die damit unter die Regelung des § 8 a SVG fallen. Wie der Antragsteller ohne Widerspruch des Antragsgegners vorgetragen hat, wäre er nach dem Abitur auf jeden Fall zur Ableistung des Grundwehrdienstes eingezogen worden.

b)

Eine kürzere Dienstzeit konnte er nicht wählen. Denn für Zeitoffiziersanwärter der Marine gab es - jedenfalls damals - nur die Möglichkeit, sich freiwillig auf mindestens vier Jahre zu verpflichten.

c)

Wollte man dem Antragsteller die erstrebte Anrechnung der Grundwehrdienstzeit versagen, so könnte er sich wegen des zur Zeit bestehenden "Notarassessorenstaus" erst erheblich später als seine "gedienten" Jahrgangskollegen, bei denen der Wehrdienst berücksichtigt wird, um freiwerdende Notarstellen bewerben. Der Antragsgegner hat hierzu eingeräumt, daß die Wartezeit für Notarassessoren, deren Ernennung zum Notar bevorsteht, einschließlich der Mindestanwärterzeit von drei Jahren, gegenwärtig vier bis fünf Jahre betrage und daß die Prognose für die Zukunft eher ungünstiger sei. Das letzte ergibt sich auch aus der "Statistik über die Reihenfolge der Notarassessoren bei der Bewerbung um Notarstellen", die der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat und deren Richtigkeit unstreitig ist. Hinzu kommt, daß der Antragsteller sich, wenn er nicht vorgestuft wird, auch erst entsprechend später um ein sogenanntes Zweitamt (Vorrückungsamt) bewerben kann.

d)

Diese großen Nachteile stehen in keinem Verhältnis zu den geringen Vorteilen, die der Antragsteller als vier Jahre dienender Zeitsoldat gegenüber den Soldaten mit drei Jahren Wehrdienst im Heer und in der Luftwaffe erlangt hat. Eine Fachausbildung (vgl. § 5 Abs. 1, Abs. 4 und 5 Nr. 1 SVG) hat er nicht erhalten. Die Übergangsgebührnisse, die ihm bei nur dreijähriger Wehrdienstzeit nicht zugeflossen wären, haben auf die Dauer von sechs Monaten 75 % seiner letzten monatlichen Dienstbezüge betragen (vgl. § 11 Abs. 1 und 2 Nr. 1 SVG). Die Übergangsbeihilfe hat sich bei ihm unstreitig um das Vierfache der letzten Monatsbezüge erhöht. Dieses Mehr an Leistungen ist in erster Linie ein Ausgleich für die längere freiwillige Dienstzeit. Es ist im vorliegenden Fall für sich allein kein sachlich zureichender Grund, den Antragsteller bei der "Vorstufung" im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AusbVO anders als "gediente" Notarassessoren mit einer Wehrdienstzeit von nicht mehr als drei Jahren, und zwar so zu behandeln, als hätte er überhaupt keinen Wehrdienst getan.

e)

Auch die Rücksichtnahme auf die "ungedienten" Notarassessoren rechtfertigt es nicht, dem Antragsteller die "Vorstufung" zu versagen. Er ist im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz der einzige Notarassessor, der sich auf vier Jahre zum Wehrdienst verpflichtet hat. Wird er einem früheren Prüfungsjahrgang zugewiesen, so verschieben sich zwar die Platzziffern innerhalb dieses Jahrgangs. Dadurch wird aber niemand über Gebühr getroffen. Der Teil der "gedienten" und "ungedienten" Mitbewerber, denen der Antragsteller in der Reihenfolge vorgeht, fallen jeweils nur um einen Platz zurück, während es sich bei ihm um mehrere Prüfungsjahrgänge handelt. Interessen der Rechtspflege werden durch seine "Vorstufung" nicht berührt, weil seine Mindestanwärterzeit von drei Jahren durch die Anrechnung des dem Grundwehrdienst entsprechenden Teils seiner Wehrdienstzeit nicht verkürzt werden soll (§ 5 Abs. 2 Satz 3 AusbVO).

III.

Der Beschluß des Oberlandesgerichts und der angefochtene Bescheid sind demnach zu ändern. Die Sache ist zur Entscheidung reif, so daß der Senat die Verpflichtung des Antragsgegners auszusprechen hat, den Antragsteller "vorzustufen" (§§ 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO, 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO).

1.

Das Begehren des Antragstellers ist aber nicht in vollem Umfange begründet.

a)

Der Antragsgegner hat sich zu Recht darauf berufen, daß die "Vorstufung" im Hinblick auf die Verkürzung der Referendarzeit von ursprünglich zweieinhalb Jahren auf zwei Jahre (vgl. § 35 Abs. 1 der Bayerischen Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen - JAPO - vom 18. März 1966 - GVBl. S. 120, geändert durch die VO vom 24. Februar 1972 - GVBl. S. 177), in deren Genuß der Antragsteller gerade wegen der Verzögerung seiner Ausbildung durch den Wehrdienst gekommen ist, nicht über den Prüfungsjahrgang 1973 I zurückreichen kann. Der Senat hat bereits in BGHZ 69, 224, 234 f hervorgehoben, daß die Verkürzung der Referendarausbildung bei der "Vorstufung" nicht außer Betracht bleiben darf. Denn soweit es sich um die Konkurrenz zwischen "gedienten" und "ungedienten" Bewerbern handelt, hat sie zur Folge, daß sich die Verzögerung der Ausbildung mindestens teilweise wieder ausgeglichen hat. So ist es hier.

b)

Die Zeitersparnis, die sich der Antragsteller bei der "Vorstufung" ausgleichen lassen muß, entspricht dem Maß der Verkürzung der Referendarausbildung, die ihm wegen der Wehrdienstleistung zugute gekommen ist. Was der Antragsteller dagegen vorbringt, überzeugt nicht.

aa)

Er behauptet: Hätte er den Grundwehrdienst von 18 Monaten nicht geleistet, dann hätte er die erste Staatsprüfung im Prüfungstermin 1970 I und die zweite - nach einer Referendarzeit von zweieinhalb Jahren - im Termin 1972 II bestanden. Das trifft nicht zu. Der Antragsteller läßt außer Betracht, daß die tatsächliche Dauer zwischen den Terminen für das erste und zweite Staatsexamen nicht immer mit der vorgeschriebenen Dauer der Referendarausbildung übereinstimmt. Das zeigt sich gerade bei ihm. Denn er hat - nach der ersten Staatsprüfung im Prüfungstermin 1971 II - das zweite Examen bei nur zweijährigem Vorbereitungsdienst nicht schon im Prüfungstermin 1973 II abgelegt, sondern erst im Termin 1974 I. Daran ändert sich nichts dadurch, daß bei ihm, wie er behauptet, die Prüfungsdauer im Termin 1974 I wegen der großen Teilnehmerzahl ungewöhnlich lang gewesen sei, sich nämlich über acht Monate erstreckt habe. Denn diese Verzögerung erklärt nicht, weshalb er die Prüfung nicht schon im Prüfungsjahrgang 1973 II abgelegt hat. Eine besonders lange Prüfungsdauer zählt im übrigen nicht zu den Nachteilen, die über die "Vorstufung" auszugleichen ist; denn sie trifft "ungediente" Notarassessoren nicht weniger als "gediente".

bb)

Ein Grund, den Antragsteller im Interesse der Gleichbehandlung nicht nur dem Prüfungsjahrgang 1973 I, sondern dem 1972 II zuzurechnen, ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, daß seine Jahrgangskollegen, die freiwillig nicht mehr als drei Jahre Wehrdienst geleistet haben, in diesen Jahrgang eingestuft worden sind. Denn der Antragsgegner hat eine Richtlinie dahin, daß die Verkürzung der Referendarausbildung bei der "Vorstufung" auszugleichen ist, erst durch die Entscheidung des Senats BGHZ 69, 224 erhalten. Sie rechtfertigt es, daß er seine weiter reichende frühere "Vorstufungspraxis" geändert hat.

2.

Der Antragsteller ist daher vom Prüfungsjahrgang 1974 I nur in den Jahrgang 1973 I "vorzustufen", nicht in den Jahrgang 1972 II. Gründe, die den Senat hindern, so zu entscheiden, sind nicht ersichtlich. Der Antragsgegner bringt nichts vor, was dagegen sprechen könnte. Auch läßt die Tatsache, daß der Antragsteller das zweite Staatsexamen mit der Note "gut" bestanden hat, Bedenken dagegen nicht aufkommen. Soweit der Antrag auf gerichtliche Entscheidung und die sofortige Beschwerde weiter gehen, sind sie daher unbegründet.