Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.11.1989, Az.: 3 StR 211/89

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen (GmbH W. GmbH Wi. und Firma E.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt, der Einzelstrafen von zweimal einem Jahr und sechs Monaten sowie eine Einzelgeldstrafe von 50 Tagessätzen (im Fall Firma E.) zugrunde liegen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1.

Der Schuldspruch wegen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerhinterziehung, jeweils begangen in Tateinheit, gibt in den Fällen GmbH W. und GmbH Wi. in mehrerer Hinsicht zu Bedenken Anlaß.

a)

In beiden Fällen nimmt das Landgericht an, der Angeklagte habe in den Veranlagungszeiträumen 1981 bis 1983 Körperschaftsteuer hinterzogen, deren Betrag (191.312,00 DM) es unter Anwendung des tariflichen Steuersatzes von 56 % (§ 23 Abs. 1 KStG) auf fingierte Betriebsausgaben ermittelt, die sich (in Höhe von 341.632,00 DM) aus den verwendeten Scheinrechnungen ergeben. Diese Ermittlung wäre - mit den noch darzulegenden Einschränkungen - nur richtig, wenn und soweit die Hinzurechnung der fingierten Betriebsausgaben zum erklärten Betriebsergebnis zu einem positiven Einkommen führen würde. In welcher Höhe die Gesellschaften für die Jahre 1981 bis 1983 Gewinne oder Verluste erklärt haben, ist dem Urteil nicht sicher zu entnehmen. Die gelegentlichen Hinweise, die für erklärte Gewinne sprechen können (UA S. 7, 25, 26), reichen für eindeutige Feststellungen nicht aus.

b)

Das Landgericht berechnet die verkürzte Gewerbesteuer mit 15 % der fingierten Betriebsausgaben, die es für die Jahre von 1977 bis 1983 ausweislich der Aufstellungen UA S. 16 und 18 mit insgesamt 562.561,00 DM (193.998,00 DM plus 368.563,00 DM) zugrundelegt. Abgesehen davon, daß 15 % der genannten Summe den angenommenen Hinterziehungsbetrag von 93.293,00 DM rechnerisch um ca. 8.900,00 DM unterschreiten, hält diese Art der Ermittlung der verkürzten Gewerbesteuer der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Hinweis, aus Vereinfachungsgründen sei zugunsten des Angeklagten in der Anklageschrift eine Gewerbesteuer von 15 % zugrundegelegt, genügt zur Urteilsbegründung schon deshalb nicht, weil auch für die Bestimmung der geschuldeten Gewerbesteuer von Bedeutung ist, in welcher Höhe die Gesellschaften für die einzelnen Jahre Gewinne oder Verluste erklärt haben.

c)

Das Landgericht hat überdies nicht erkennbar bedacht, daß im Zusammenhang mit der Feststellung der Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerverkürzung bei der Gewinnermittlung (Bilanzierung) sowohl die zusätzlich geschuldete Gewerbesteuer als auch die verkürzte Umsatzsteuer gewinnmindernd zu berücksichtigen sind. Das Kompensationsverbot (§ 370 Abs. 4 Satz 3 AO) steht dem nicht entgegen, weil dieser Vorteil dem Angeklagten bei wahrheitsgemäßen Angaben ohne weiteres von Rechts wegen zugestanden hätte (vgl. BGHSt 7, 336, 344 ff. [BGH 03.06.1954 - 3 StR 302/53]; BGH MDR 1976, 770, 771; BGH wistra 1984, 183; BGH, Urteile vom 31. Januar 1978 - 5 StR 458/77 - und vom 18. April 1978 - 5 StR 692/77). Anders liegt der Fall hinsichtlich der Schmiergelder und der Bezahlung von Aushilfskräften (UA S. 7 f.), bei denen es sich um Betriebsausgaben handelt, die der Angeklagte im Besteuerungsverfahren nicht geltend gemacht hat. Sie sind nach § 370 Abs. 4 Satz 3 AO für den Schuldspruch ohne Bedeutung, können sich aber bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten auswirken (vgl. UA S. 37).

2.

Die Beanstandungen führen zur Aufhebung des Urteils in den Fällen GmbH W. und GmbH Wi.. Die Aufhebung umfaßt insoweit auch die Verurteilung wegen Umsatzsteuerhinterziehung. Nach den Feststellungen (UA S. 6) und deren rechtlicher Würdigung (UA S. 35 f.) läßt sich nicht ausschließen, daß das Landgericht zu Recht jeweils Tateinheit zwischen der Hinterziehung der verschiedenen Steuern angenommen hat (vgl. BGHSt 33, 163). Mit aufgehoben ist auch die Einzelstrafe im Fall Firma E.. Der Senat kann nicht ausschließen, daß ihre Höhe von der Verurteilung des Angeklagten in den anderen Fällen zu seinen Ungunsten beeinflußt ist. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß der Tatrichter auch bei einer Geldstrafe, die in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen wird, die Tagessatzhöhe zu bestimmen hat (BGHSt 30, 93;  34, 90).