Das Berufungsgericht läßt einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 945 ZPO daran scheitern, daß der Beklagte bei Erlaß der einstweiligen Verfügung die Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB habe verlangen können. Ein Anspruch darauf ergebe sich aus der festgestellten, damals offenen Werklohnforderung des Beklagten von 20.563,11 DM. Dieser Vergütungsanspruch sei nicht durch die Aufrechnung der Klägerin mit den aus den Mängeln folgenden Schadensersatzansprüchen rückwirkend bis zum Erlaß der einstweiligen Verfügung erloschen. Die Ersatzansprüche der Klägerin seien erst später durch die von ihr getroffene Wahl zwischen Wandlung, Minderung und Schadensersatz entstanden.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1.

Nach § 945 ZPO ist derjenige, der eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, die sich als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, daß er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken. Das kommt hier dann in Betracht, wenn die Mängel an dem vom Beklagten errichteten Bauwerk die Eintragung einer Sicherungshypothek und damit einer entsprechenden Vormerkung schon gehindert haben, bevor die Klägerin deswegen Minderung oder Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bzw. Mängelbeseitigungskosten erklärt hat.

2.

Die Frage, inwieweit sich Mängel an einem Bauwerk auf die Höhe der nach § 648 BGB dem Unternehmer zustehenden Sicherungshypothek auswirken, ist umstritten.

a)

Daß sie darauf gar keinen Einfluß haben, solange der Unternehmer noch nachbessern könne und wolle, nehmen an der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf (BauR 1976, 211), Palandt/Thomas (36. Aufl., Anm. 3 anders noch in der Vorauflage Anm. 2 c je zu § 648 BGB), Jagenburg (BauR 1975, 216 und NJW 1976, 2321, 2327), Hochstein (Schäfer/Finnern, Rechtsprechung der Bau-Ausführung Z 2.321 Bl. 33) und Kapellmann (BauR 1976, 323).

b)

Wegen des in diesen Fällen dem Besteller zustehenden Zurückbehaltungsrechts wollen die Eintragung einer Vormerkung oder Hypothek nur Zug-um-Zug gegen ordnungsgemäße Nachbesserung zulassen das Oberlandesgericht Frankfurt (Schäfer/Finnern Z 2.321 Bl. 20), Ingenstau/Korbion (7. Aufl., § 16 VOB/B Rdn. 96), Heiermann/Riedl/Schwaab (§ 2 VOB/B Rdn. 49), H.W. Schmidt (Die Vergütung für Bauleistungen 1969, S. 87) und Werner/Pastor (Der Bauprozeß, 2. Aufl., Rdn. 84).

c)

Der Auffassung, der Unternehmer habe, soweit und solange sein Werk Mängel aufweist, keine "Leistung" erbracht, die gemäß § 648 BGB sicherungsfähig wäre, sind das Oberlandesgericht Köln (BauR 1975, 213), der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf (BauR 1976, 363), Glanzmann (in RGRK 12. Aufl., § 648 BGB Rdn. 9), Erman/Seiler (6. Aufl., § 648 BGB Rdn. 17), Locher (Baubetreuungsrecht, 1973, S. 74 und Das private Baurecht, 1976, Nr. 436), Fabricius/v. Nordenflycht/Bindhardt (8. Aufl., § 1 GOA Rdn. 13), wohl auch Planck/Oegg (4. Aufl., Anm. 2 g zu § 648 BGB).

3.

Der Senat folgt der zuletzt genannten Meinung. Sie wird dem Sinn und Zweck des § 648 ZPO unter Beachtung der Interessenlage der Beteiligten am besten gerecht.

a)

Die Vorschrift verschafft dem Unternehmer eines Bauwerks ein bevorzugtes und durch die Möglichkeit, nach § 883 BGB eine Vormerkung eintragen zu lassen, schnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel. Das findet seine Rechtfertigung einmal in der Vorleistungspflicht des Unternehmers und zum ändern in dem Mehrwert, den das Grundstück durch seine Leistung erfahren hat (BGHZ 51, 190, 191 [BGH 05.12.1968 - VII ZR 127/66]; Glanzmann a.a.O. Rdn. 1; Mugdan, Prot. II S. 326 = Materialien II S. 930). Dadurch wird aber auch der Wirkungsbereich dieses dem Unternehmer eines Bauwerks in die Hand gegebenen, für den Grundstückseigentümer einschneidenden Kreditsicherungsmittels abgesteckt.

So setzt der Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek voraus, daß mit dem Bau zumindest begonnen worden ist (Glanzmann a.a.O. Rdn. 7, 31). Vorher darf - entgegen § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB - auch keine Vormerkung eingetragen werden (RGZ 58, 301, 303; Glanzmann a.a.O. Rdn. 20). Ist das Bauwerk noch nicht vollendet, so kann nach § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB die Einräumung der Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangt werden. Die Höhe der vom Unternehmer für seine Vergütung zu beanspruchenden Sicherungshypothek richtet sich also nach dem jeweiligen Baufortschritt. Andererseits braucht die Werklohnforderung des Unternehmers nicht oder noch nicht fällig zu sein. Selbst wenn sie das ist, sogar wenn sich der Bauherr in Zahlungsverzug befindet, kann die Sicherungshypothek nicht verlangt werden, soweit der Unternehmer seine Leistung zurückhält (RGZ 58, 301). In diesem Umfang ist seine Arbeit nicht in das Bauwerk eingegangen.

Der übergreifende Gedanke, auf dem die Regelung des § 648 BGB beruht und der ihr den ihr eigentümlichen Sinn und Zweck gibt, ist daher, daß der Unternehmer eines Bauwerks Anspruch auf hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang erhalten soll, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Wert nach der vereinbarten Vergütung entspricht, mag diese fällig sein oder nicht.

b)

Unter diesem Blickwinkel ist auch die mangelhafte Leistung des Unternehmers eines Bauwerks zu betrachten.

aa)

Sie ist nicht die vollwertige geschuldete Leistung und steht damit der Teilleistung vor Vollendung des Werks gleich. Dabei spielt keine entscheidende Rolle, inwieweit die Mängelbeseitigung (noch) zur Vertragserfüllung oder (bereits) zur Gewährleistung zu rechnen ist (vgl. dazu BGHZ 26, 337, 340 [BGH 06.02.1958 - VII ZR 39/57]; 51, 275, 277 [BGH 19.12.1968 - VII ZR 23/68]; 55, 354, 356 [BGH 22.02.1971 - VII ZR 243/69]/357; 61, 42, 45; BGH NJW 1963, 805; 1970, 383, 386 [BGH 22.10.1969 - VIII ZR 196/67]; 1976, 143 [BGH 01.10.1975 - VIII ZR 108/74]; Glanzmann in RGRK 12. Aufl., § 633 BGB Rdn. 1, 39, 44). Es ist ferner unerheblich, ob das Werk abgenommen ist oder nicht. Denn auch und gerade nach der Abnahme steht dem Besteller die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 BGB) zu, solange er die Beseitigung eines Mangels verlangen kann (BGHZ 26, 337, 340 [BGH 06.02.1958 - VII ZR 39/57]; 55, 354, 357 [BGH 22.02.1971 - VII ZR 243/69]; 61, 42, 44 [BGH 04.06.1973 - VII ZR 112/71]/45; Glanzmann a.a.O. Rdn. 46 und Anhang zu §§ 633-635 Rdn. 45). Darauf kommt es aber nicht an. Denn das ändert nichts daran, daß der Unternehmer bis zur Mängelbeseitigung nicht die volle von ihm geschuldete, d.h. keine vollwertige Leistung erbracht hat, die deshalb auch nur zu einem entsprechend den Mängeln geringeren Wertzuwachs am Grundstück geführt hat. Allein in diesem Umfang will § 648 BGB den Unternehmer eines Bauwerks durch den Anspruch auf Eintragung der Sicherungshypothek schützen.

bb)

Wenn Kapellmann (BauR 1976, 323, 324/325) meint, solange der Handwerker Mängel noch beseitigen darf und kann, könne das Werk noch mangelfrei und dann uneingeschränkt "wertvoll" werden, so übersieht er, daß das auch bei einer mangelfreien Teilleistung so ist. Auch dann ist es möglich, durch die spätere Erbringung der vollen Leistung einen der Gesamtvergütung entsprechenden Wertzuwachs des Grundstücks zu erreichen, und trotzdem kann die Eintragung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB nur nach dem jeweiligen Baufortschritt für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangt werden. Es ist kein Grund erkennbar, der es rechtfertigen könnte, die beiden Fälle verschieden zu behandeln.

cc)

Die Eintragung einer Vormerkung Zug-um-Zug gegen ordnungsgemäße Nachbesserung, die ohnehin nur nach der Abnahme in Betracht kommt (BGHZ 61, 42, 44) [BGH 04.06.1973 - VII ZR 112/71], ist nicht praktikabel, wie Kapellmann (a.a.O. S. 326) eindrucksvoll dargelegt hat. Abgesehen von den dann bei der Vollziehung bei der erwirkten einstweiligen Verfügung gemäß § 765 ZPO auftretenden Schwierigkeiten (vgl. ähnlich BGHZ 61, 42, 46 [BGH 04.06.1973 - VII ZR 112/71] undSenatsurteil vom 23. September 1976 - VII ZR 14/75 = BauR 1976, 430), welche die mit einer einstweiligen Verfügung erstrebte schnelle Sicherung verhindern und damit dieses Verfahren bei notwendiger Mängelbeseitigung in Frage stellen würden, wäre dem Bauhandwerker mit einer solchen einstweiligen Verfügung schwerlich gedient, weil dann auch die Sicherung seines Vergütungsanspruchs, soweit er von den Mängeln nicht erfaßt wird, in der Schwebe bliebe.

Dem Zweck des § 648 BGB wird daher nur dann genügt, wenn dem Unternehmer eines Bauwerks der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek und damit auch die Eintragung einer entsprechenden Vormerkung gemäß § 883 BGB von Anfang an insoweit versagt wird, als seine Leistung mangelhaft ist, und nicht erst, wenn der Besteller die Minderung oder Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bzw. Mängelbeseitigungskosten erklärt hat.

c)

Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht.

aa)

Der Bauherr hat ein schutzwertes Interesse daran, daß sein Grundstück nicht mit Sicherungshypotheken gemäß § 648 BGB belastet wird, mit denen kein entsprechender Wertzuwachs des Grundstücks verbunden ist, wie das bei mangelhaften Bauleistungen der Fall ist. Die durch die Eintragung einer Vormerkung in voller Höhe bewirkte "Sperre" des Grundbuchs kann die gesamte Fremdfinanzierung des Bauvorhabens gefährden. Soweit und solange das Bauwerk mit Mängeln behaftet ist, läßt sich das Grundstück kaum beleihen. Deshalb besteht das berechtigte Interesse des Bauherrn an der Freihaltung von solchen Belastungen von der mangelhaften Leistung an und nicht erst von der förmlichen Erklärung an, daß er nunmehr mindert oder mit Gegenansprüchen aufrechnet. Ein eventueller Streit um die Mängelbeseitigungspflicht des Handwerkers kann sich, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, über Jahre hinziehen, in denen das Grundbuch "gesperrt" bleiben würde, wenn die Vormerkung ohne Rücksicht auf die Mängel eingetragen werden könnte. Der Bauherr hätte dann Mehraufwendungen, für die er die Mittel nicht "aus dem Grundstück" nehmen könnte. Dabei würde der Bauhandwerker noch nicht einmal Gefahr laufen, den durch die "Grundbuchsperre" verursachten Schaden ersetzen zu müssen, da sein Sicherungsbegehren zunächst gerechtfertigt gewesen wäre.

bb)

Der Unternehmer eines Bauwerks hat zwar auch insoweit ein Interesse an der Sicherung seiner Werklohnforderung, als er mangelhaft geleistet hat, wenn und solange er zur Mängelbeseitigung bereit und in der Lage ist.

Dieses Interesse muß aber zurücktreten gegenüber dem schutzwürdigeren Interesse des Bauherrn. Denn solange der Mangel nicht beseitigt ist, hat der Bauhandwerker nicht voll, d.h. vollwertig geleistet, er hat wirtschaftlich betrachtet den auf den Mangel entfallenden Wertanteil des Werklohns noch nicht verdient. Da er von Anfang an mangelfreie Leistung schuldet, hat er sich etwaige Schwierigkeiten bei der Durchsetzung seines Werklohnanspruchs, die sich daraus ergeben sollten, daß seine Arbeiten Mängel aufweisen, selbst zuzuschreiben. Durch vertragsgerechtes Verhalten hätte er sie vermeiden können. Kann er eine Vormerkung für den die Mängel treffenden Teil des Werklohns erst nach der Mängelbeseitigung, also unter Umständen mit schlechterem Rang, erwirken, so trifft ihn das nicht zu Unrecht. Ihm wird die Sicherheit nicht endgültig versagt; er erhält sie nur - der von ihm erst nachträglich erbrachten vollwertigen Leistung entsprechend - später.

Es schlägt auch nicht der im Schrifttum öfter, insbesondere von Jagenburg und Kapellmann (a.a.O.), ins Feld geführte Gesichtspunkt durch, auf diese Weise würde böswilligen oder zahlungsschwachen Bauherren Tür und Tor geöffnet, die Mängel nur vorspiegeln, um sich ihrer Zahlungspflicht zu entziehen. Das ist im Verfahren der einstweiligen Verfügung eine Frage der Glaubhaftmachung und unterliegt damit maßgeblich der Beurteilung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles, wobei für die Pflicht zur Glaubhaftmachung dasselbe gilt wie für die Beweislast (vgl. Glanzmann a.a.O. § 633 BGB Rdn. 51 und 52): Vor der Abnahme muß der Unternehmer die Mängelfreiheit, nach der Abnahme muß der Besteller das Vorhandensein von Mängeln glaubhaft machen. Das ist, entgegen der Ansicht Jagenburgs (BauR 1975, 216, 218), auch für die Bewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern an der Werklohnforderung zu machenden Abzüge so (vgl. auch Werner/Pastor a.a.O. Rdn. 104). Im Übrigen ist, soweit es um die Glaubhaftmachung von Mängeln geht, der Unternehmer durch seine bessere Sachkunde im Vorteil.

cc)

Letztlich geht es hier um die Frage, wer billigerweise das Risiko dafür zu tragen hat, daß die vom Unternehmer erbrachte Bauleistung von Anfang an mangelhaft war, er die Mängel auch nie beseitigt hat und sich darüberhinaus noch für Werklohn, auf den er wegen der Mängel keinen Anspruch hat, im Wege der einstweiligen Verfügung, also aufgrund eines nur vorläufigen Titels, grundpfandrechtliche Sicherheit verschafft hat. Wenn für Folgen, die sich aus einer mangelhaften Werkleistung ergeben, im Zweifel der Unternehmer einzustehen hat, so ist das nicht unangemessen. Sie haben ihren Ursprung in seinem Gefahrenbereich und hätten von ihm vermieden werden können, ja müssen.

Die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel geht ohnehin auf Gefahr des Gläubigers. Wenn es die Rechtsordnung gestattet, daß der Schuldner nach nur überschlägiger Prüfung der Rechte des Gläubigers aufgrund gerichtlicher Anordnung einen Eingriff in seinen Handlungs- und Vermögensbereich dulden muß, der sich schließlich als unrechtmäßig herausstellt, so entspricht es gebotener Risikoverteilung, daß den Schaden aus solch erlaubter, aber gefahrbeladener Rechtsausübung derjenige trägt, der seine Interessen auf Kosten des anderen verfolgt. Auf diesem allgemeinen Rechtsgedanken beruht gerade die Regelung des § 945 ZPO (BGHZ 30, 123, 126 [BGH 25.05.1959 - III ZR 39/58]; 39, 77, 79 [BGH 31.01.1963 - III ZR 138/61]; 54, 76, 80 [BGH 26.05.1970 - VI ZR 199/68]/81; 62, 7, 9).

Auch in den hier in Frage stehenden Fällen entspricht es deshalb sachgerechter Risikoverteilung, daß der Unternehmer eines Bauwerks, der sich durch einstweilige Verfügung grundpfandrechtliche Sicherung verschafft hat, obgleich seine Leistung Mängel aufwies, den dem Bauherrn aus dieser vorläufigen Maßnahme entstandenen Schaden ersetzen muß, wenn sich nach näherer Überprüfung herausstellt, daß er keinen Werklohn zu fordern hat, soweit seine Arbeit mangelhaft war und blieb. Das ist der für den Bauherrn notwendige Ausgleich dafür, daß er den Zugriff auf sein Grundstück dulden muß, obgleich in diesem Zeitpunkt das Grundstück im Umfang der Mängel keinen Wertzuwachs erfahren hat.

Auf den Zeitpunkt, in welchem der Werkunternehmer sein Mängelbeseitigungsrecht verloren hat, z.B. nach vergeblicher Aufforderung durch den Bauherrn oder nach erfolglosen Nachbesserungsversuchen, kann nicht abgestellt werden. Dann wäre der Unternehmer im Vorteil, der möglichst früh eine Vormerkung erwirkt, ohne sich um die Mängel seiner Leistung zu kümmern. Derjenige, der sich zunächst einmal um die Beseitigung der Mängel bemüht, wenn auch ohne Erfolg, wäre im Nachteil. Das wäre unangemessen und auch nicht interessengerecht. Es ist allein gerechtfertigt, daß der Unternehmer von Anfang an das Risiko aus einer nur vorläufigen grundpfandrechtlichen Sicherung für Werklohn trägt, den er wegen Mängeln der von ihm erbrachten Werkleistung nicht zu beanspruchen hat.

4.

Das Berufungsgericht hätte nach alledem nicht unberücksichtigt lassen dürfen, inwieweit das vom Beklagten erstellte Bauwerk bei Erlaß der einstweiligen Verfügung auf Eintragung der Vormerkung mit Mängeln behaftet war, ohne daß die Klägerin deswegen schon Minderung oder Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt zu haben brauchte. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Auf die von der Revision erhobenen weiteren Rügen kommt es nicht an. Mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Senat zu einer eigenen abschließenden Entscheidung gemäß § 565 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO nicht in der Lage.

Das Berufungsurteil ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.