Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.05.1993, Az.: BVerwG 1 D 38.91

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat die Beamtin angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß sie

am 26. und 27. Oktober 1987 sowie in der Zeit vom 30. Oktober 1987 bis 1. Mai 1988 dem Dienst schuldhaft und ungenehmigt ferngeblieben sei.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat die Beamtin freigesprochen. Es hat aufgrund der beigezogenen Akten und der Einlassung der Beamtin im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Die Beamtin war bereits vor 1987 häufig erkrankt und verrichtete dann keinen Dienst. Schon 1979 wurde ihr ärztlicherseits bestätigt, daß sie aufgrund bestehender Unterleibsbeschwerden und Blutungsstörungen für den Wechseldienst untauglich sei. Im Oktober 1986 wurde ihr ärztlicherseits bescheinigt, daß sie unter atypischen Blutungen leide. In der Zeit vom 10. Dezember 1986 bis 1. April 1987 befand sie sich in einer Klinik für Psychosomatik und Verhaltensmedizin. Dort wurde sie als dienstunfähig entlassen. Am 11. Mai 1987 stellte der Bahnarzt Dr. E. aufgrund eigener Untersuchung fest, daß sie an einer neurotischen Depression und gynäkologischen Blutungsanomalien leide. Er kam zum Ergebnis, daß bei der Beamtin keine Aussicht auf eine anhaltende Dienstfähigkeit bestehe; die Beamtin sei dauernd dienstunfähig i.S.d. § 42 BBG, die vorzeitige Zurruhesetzung werde vorgeschlagen. Der Bahnarzt teilte seinen Befund dem Oberbahnarzt Dr. G. mit, der sich am 14. Mai 1987 dem Gutachten des Bahnarztes anschloß und ebenfalls die Zurruhesetzung empfahl.

Am 15. Juli 1987 gab die Einleitungsbehörde ein Gutachten über die Beamtin in Auftrag, weil aus ihrer Sicht Zweifel an der dauernden Dienstunfähigkeit der jungen Beamtin bestanden. Die Universitäts-Nervenklinik ... kam in ihrem Gutachten vom 14. September 1987 zu dem Ergebnis, bei der Beamtin liege eine selbstunsicher-asthenische-Persönlichkeit mit depressiver Entwicklung ohne Krankheitswert vor. Sie sei fähig, ihren Dienst als Bundesbahnsekretärin in einer Güterabfertigung zu versehen. Die bereits bestehende ambulante Psychotherapie in Form einer Verhaltenstherapie sei auch nach einem erneuten Arbeitsbeginn fortzusetzen. Eine Psychotherapie sei nur erfolgversprechend, wenn ein Arbeitsbeginn nicht unnötig verzögert werde.

Oberbahnarzt Dr. G. schloß sich dem Universitätsgutachten an und sah nunmehr die Beamtin als sofort dienstfähig an. Dieses Ergebnis wurde der Beamtin mit Schreiben vom 21. Oktober 1987 mitgeteilt. Darin wurde sie aufgefordert, sich am 26. Oktober 1987 um 8.00 Uhr beim Leiter der Güterabfertigung Dillingen zur Dienstaufnahme zu melden. Sie wurde darauf hingewiesen, daß der Bahnarzt, der eine Dienstfähigkeit für gegeben halte, bei der Frage, ob eine Krankheit die Dienstfähigkeit von Beamten beeinträchtige, die Stellung eines Amtsarztes einnehme. Wenn sie der Aufforderung zur Dienstaufnahme nicht nachkomme, bleibe sie unentschuldigt dem Dienst fern, was unabhängig von einer disziplinarrechtlichen Überprüfung den Verlust der Dienstbezüge zur Folge haben könnte.

Am 26. Oktober 1987 meldete sich die Beamtin beim Personalbearbeiter der Güterabfertigung ... telefonisch krank. Ein Krankenblatt des sie behandelnden Arztes Dr. M. ging im Laufe des Vormittags ein. Nach einer am 27. Oktober 1987 erfolgten Untersuchung erklärte ihr der Oberbahnarzt Dr. G. daß er sie für dienstfähig halte und sie sich am nächsten Morgen bei ihrer Dienststelle einfinden solle. Dies tat die Beamtin; blieb dem Dienst jedoch dann vom 30. Oktober 1987 bis zum 1. Mai 1988 fern. Der sie behandelnde Nervenarzt Dr. M. hielt sie für weiterhin dienstunfähig.

Für den 26. und 27. Oktober 1987 sowie für die Zeit vom 30. Oktober 1987 bis 1. Mai 1988 wurde der Verlust der Dienstbezüge festgestellt. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde durch Beschluß des Bundesdisziplinargerichts vom 27. Januar 1988 zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies der erkennende Senat durch Beschluß vom 19. Mai 1988 zurück.

Nach dem 1. Mai 1988 nahm die Beamtin ihren Dienst wieder auf und verrichtete ihn, bis sie durch die ihr am 15. Juli 1988 zugestellte Verfügung des Präsidenten der Bundesbahndirektion ... vorläufig des Dienstes enthoben wurde.

Die Beamtin hat sich dahin eingelassen, sie sei am 26. Oktober 1987 dienstunfähig erkrankt gewesen. Hierin sei sie durch ihren Hausarzt Dr. M. bestätigt worden, der ihr dringend empfohlen habe, ihre Tätigkeit nicht aufzunehmen. In die gegenteilige Beurteilung des Oberbahnarztes Dr. G. habe sie angesichts der entgegengesetzten Auffassung, die dieser früher geäußert, habe, nicht das mindeste Vertrauen mehr gehabt. Wahrend der gesamten Folgezeit habe sie sich absolut dienstunfähig gefühlt. Erst gegen Ende April 1988 habe sie sich für gesundheitlich wieder soweit hergestellt gehalten, daß sie geglaubt habe, ab dem 1. Mai 1988 ihren Dienst wiederaufnehmen zu können. Durch die Tatsache, daß sie dies auch getan habe, habe sie zu erkennen gegeben, daß ihr an ihrem Beruf viel gelegen sei. Die berufliche Tätigkeit bei der Bundesbahn stelle ihre Lebensexistenz dar.

Die Beamtin hat weiter vorgetragen, in der Zeit vom 3. Juli bis 15. Juli 1989 habe sie sich einer stationären Behandlung und Unterleibsoperation unterziehen müssen, bei der ein Myom am linken Eierstock habe entfernt werden müssen. Die Geschwulst habe bereits jahrelang existiert und sei mit Sicherheit für ihren schlechten Gesundheitszustand in der Vergangenheit verantwortlich gewesen.

Über die Frage, ob und ggf. welchen Einfluß die Unterleibsbeschwerden der Beamtin auf ihre Dienstfähigkeit hatten, hat das Bundesdisziplinargericht ein gynäkologisches Fachgutachten eingeholt. Die Sachverständige der Universitätsfrauenklinik ... Frau Dr. G. kommt in ihrem Gutachten vom 9. April 1991 zu dem Ergebnis, die Unterbauchbeschwerden der Beamtin hätten subjektiv durchaus als so massiv empfunden worden sein können, daß eine Dienstunfähigkeit bestanden habe. Als Bestätigung müsse gewertet werden, daß die Patientin seit der Operation unter weit geringeren Beschwerden zu leiden habe. Bei ihrer mündlichen Anhörung in der Hauptverhandlung hat die Sachverständige dann angegeben, die Unterleibsbeschwerden hätten für sich allein eine siebenmonatige Dienstunfähigkeit nicht rechtstehenden psychosomatischen Probleme sei dies jedoch durchaus möglich gewesen.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Freispruch damit begründet, daß eine Dienstunfähigkeit der Beamtin jedenfalls nicht auszuschließen gewesen sei. Psychische Erkrankungen könnten ebenso wie organische eine Dienstunfähigkeit begründen. Dies, gelte erst recht, wenn beide Erkrankungsarten zusammenwirkten.

Diesem Aspekt werde im Gutachten der Universität ... vom 14. September 1987 zu wenig Beachtung geschenkt. Es liege ein Bereich vor, in dem sich die Frage der Dienstunfähigkeit mit dem der Schuldfähigkeit überschneide. Selbst wenn die Beamtin ihre Erkrankung überwiegend lediglich nur subjektiv empfunden haben sollte, könne ihr in diesem Fall kein Vorwurf gemacht werden. Nach einem längeren Aufenthalt in einer psychosomatischen Klinik sei sie am 1. April 1987 als dienstunfähig entlassen worden. Bahnarzt und Oberbahnarzt hätten sie daraufhin für dauernd dienstunfähig gehalten und empfohlen, sie in den Ruhestand zu versetzen. Danach habe die Beamtin über ihren Zustand tatsächlich Zweifel haben können, zumal sie von ihrem Hausarzt - ebenfalls einem Nervenarzt - für ständig dienstunfähig angesehen worden sei. Am 26. und 27. Oktober 1987 sei sie zudem dem Dienst nicht unentschuldigt ferngeblieben.

3.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat gegen das Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt und beantragt, die Beamtin unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils aus dem Dienst zu entfernen.

Die Berufung wird im wesentlichen wie folgt begründet: Zum gynäkologischen Gutachten der Frau Dr. G. sei zu bemerken, daß diese die Beamtin nicht persönlich untersucht habe, da die Beamtin eine Untersuchung abgelehnt habe. Die Exploration habe vielmehr auf einem längeren Telefongespräch zwischen der Gutachterin und der Beamtin beruht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesdisziplinargericht habe die Gutachterin immer wieder betont, daß ganz überwiegend psychosomatische Probleme im Vordergrund stünden, die sie als Nichtpsychiaterin nicht beurteilen könne. Der Myomknoten sei dagegen von untergeordneter Bedeutung. Sie halte jedoch auch als Nichtpsychiaterin die Ausführungen der Universität ... für überzeugend. Diese Darstellung der Sachverständigen in der Hauptverhandlung vor dem Bundesdisziplinargericht komme im Protokoll vom 17. April 1991 nur unzureichend zum Ausdruck.

Gegen die Annahme, daß das gynäkologische Leiden objektiv ursächlich für eine Dienstunfähigkeit der Beamtin gewesen sein könnte, spreche auch die Tatsache, daß die Myomentfernung Anfang Juli 1989 stattgefunden habe. Die Beamtin habe aber von Mai 1988 bis Juli 1988 ohne myombedingte Schmerzen Dienst verrichtet. Da das Myom mit zunehmendem Alter wachse, also 1987/88 erheblich kleiner gewesen sein müsse, könne es in der Zeit des Fernbleibens vom Dienst (Ende Oktober 1987 bis Ende April 1988) nur weniger oder gar keine Schmerzen verursacht haben. Vermutlich sei es sogar so klein gewesen, daß es vom Gynäkologen, in dessen Behandlung die Beamtin bereits damals gestanden habe und der identisch mit dem Operateur gewesen sei, noch nicht erkannt worden war. Das Bundesdisziplinargericht hätte in Beachtung der Pflicht zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts eine ergänzende Begutachtung durch einen kompetenten Sachverständigen veranlassen müssen, sofern es gemeint habe, aufgrund der Darlegungen der Sachverständigen Dr. G. eine die Dienstunfähigkeit der Beamtin begründende psychische Erkrankung nicht ausschließen zu können.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. med. K. W. Direktor der Nervenklinik und Poliklinik - Psychiatrie - der Universitätskliniken ... insbesondere darüber, ob die Beamtin in der Zeit von Oktober 1987 bis Mai 1988 unfähig war, das Unrecht des ihr zur Last gelegten Verhaltens einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, oder ob diese Fähigkeiten ggf. im Sinne von § 21 StGB erheblich vermindert waren.

II.

Die Berufung des Bundesdisziplinaranwalts hat Erfolg.

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt, so daß der Senat die Tat- und Schuldfeststellungen selbst treffen muß und sie disziplinarrechtlich zu würdigen hat. Dabei kann er hinsichtlich des äußeren Geschehensablaufs von den Feststellungen des Bundesdisziplinargerichts ausgehen, die von der Beamtin nicht bestritten und auch vom Bundesdisziplinarahwalt nicht angegriffen werden.

1.

Für den Senat steht fest, daß die Beamtin jedenfalls vom 30. Oktober 1987 bis 1. Mai 1988 ihrem Dienst ohne rechtfertigenden Grund ferngeblieben ist. Die Beamtin war in dieser Zeit dienstfähig. Der Senat stützt sich insoweit auf das Gutachten des Direktors der Universitäts-Nervenklinik und Poliklinik ... vom 14. September 1987. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, daß es sich bei der Beamtin um eine selbstunsicher-asthenische Persönlichkeit mit depressiver Entwicklung ohne Kranheitswert handele. Sie sei fähig, ihren Dienst als Bundesbahnsekretärin in einer Güterabfertigung zu versehen. In Übereinstimmung hiermit hat auch der Sachverständige Prof. Dr. med. W. in der Hauptverhandlung vor dem Senat ausgeführt, daß nach dem Ergebnis der von ihm vorgenommenen Untersuchung und nach den vorliegenden Unterlagen die Beamtin in der fraglichen Zeit arbeitsfähig gewesen sei. Diese übereinstimmenden Feststellungen zur Dienstfähigkeit der Beamtin werden durch das vom Bundesdisziplinargericht eingeholte Gutachten der Fachärztin für Gynäkologie und Geburtshilfe Dr. G. vom Klinikum der Universität ... nicht entkräftet. Die Sachverständige hat ihre Aussage in ihrem schriftlichen Gutachten vom 9. April 1991, die Beamtin habe ihre Unterleibsbeschwerden subjektiv so massiv empfinden können, daß eine Dienstunfähigkeit bestanden habe, in ihrer Vernehmung vor dem Bundesdisziplinargericht abgeschwächt. Dort hat die Sachverständige ausgeführt, die auf das Myom zurückzuführenden Beschwerden könnten eine siebenmonatige Dienstunfähigkeit nicht rechtfertigen; im Vordergrund stünden Probleme auf psychosomatischem Gebiet. Insoweit macht der Bundesdisziplinaranwalt mit Recht geltend, daß das Gutachten einer gynäkologischen Sachverständigen zur Beurteilung dieser Fragen nicht ausreicht. Auch aus diesem Grunde hat der Senat zusätzlich Prof. Dr. W. als psychiatrischen Sachverständigen hinzugezogen. Da er in Kenntnis der bereits früher eingeholten Gutachten und nach persönlicher Untersuchung der Beamtin deren Arbeitsfähigkeit für den hier interessierenden Zeitraum bejaht hat, hat der Senat keine Zweifel, daß diese Feststellung richtig ist.

2.

Anders als die Vorinstanz hat der Senat keine Bedenken, daß die Beamtin schuldhaft gehandelt hat. Sie wußte, daß sie zum Dienst erscheinen mußte, obwohl zu einem früheren Zeitpunkt der Bahnarzt und der Oberbahnarzt sie für dienstunfähig gehalten haben und der sie behandelnde Nervenarzt Dr. M. dies auch noch am 26. Oktober 1987 angenommen hatte. Demgegenüber ist ihr am 27. Oktober 1987 anläßlich der Untersuchung beim Oberbahnarzt Dr. G. ausdrücklich erklärt worden, daß sie nach erneuter Überprüfung dienstfähig sei und sie am 28. Oktober 1987 zum Dienst erscheinen müsse. Schon im Gutachten der Universitätsnervenklinik ... von 1987 ist zum Ausdruck gebracht worden, daß sie nicht dienstunfähig war und daß eine möglichst baldige Dienstaufnahme sogar für sie und ihren labilen Zustand förderlich wäre.

Das von dem Senat eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W. kommt zu dem Ergebnis, daß bei der Beamtin in der Zeit von Oktober 1987 bis Mai 1988 die psychiatrischen Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 20 und 21 StGB nicht vorlagen. Die bei ihr bestehende neurotisch-depressive Entwicklung auf dem Boden einer akzentuierten Persönlichkeitsstruktur stelle zwar eine behandlungsbedürftige Störung dar; diese habe aber nicht das Ausmaß, daß daraus eine Einschränkung der Einsichts- bzw. der Steuerungsfähigkeit im Sinne der vorgenannten Vorschriften resultiert habe. Bei ihr hätten sich normal ableitbare psychologische Störungen ergeben, jedoch keine Abnormität von Krankheitswert. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an, so daß die Voraussetzungen für die Annahme eines Dienstvergehens i.S. der § 73 Abs. 1, § 55 Abs. 2 BBG i.V.m. § 3 Abs. 4 und Abs. 6 ADAB und § 54 Satz 1 sowie § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG gegeben sind.

3.

Dieses Dienstvergehen wiegt so schwer, daß die Beamtin aus dem Dienst entfernt werden muß. Das Gebot, wenigstens zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die öffentliche Verwaltung außerstande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Eine Beamtin, die ohne triftigen Grund dieser Grundpflicht nicht nachkommt, verliert das Vertrauen ihres Dienstherrn, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerläßlich ist. Wer über einen Zeitraum von sechs Monaten trotz mehrfacher Belehrungen seine Dienstleistung verweigert, verwirkt den Anspruch auf ein Verbleiben im öffentlichen Dienst (st.Rspr., zuletzt Urteile vom 23. April 1991 - BVerwG 1 D 73.89 - sowie vom 7. November 1990 - BVerwG 1 D 33.90 - <BVerwG Dok.Ber. B 1991, 49> und vom 22. April 1991 - BVerwG 1 D 62.90 - <BVerwGE 93, 78>). Milderungsgründe, die hier ein Absehen von der Höchstmaßnahme möglich erscheinen ließen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Insbesondere kann die Auffassung der Beamtin, sie habe aus den unterschiedlichen Stellungnahmen der Bahnärzte im Frühjahr und im Herbst 1987 folgern dürfen, daß die Auffassung des sie behandelnden Arztes Dr. M. zutreffend sei, nicht zu einer milderen Beurteilung führen. Ihr war am 21. Oktober und erneut am 27. Oktober 1987 ausdrücklich mitgeteilt und gesagt worden, daß die Auffassung der Bahnärzte Vorrang vor der Ansicht des sie behandelnden Privatarztes habe und daß dies der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspreche (vgl. Urteil vom 23. April 1991 - BVerwG 1 D 73.89 -). Wenn sie unter diesen Umständen annahm, die Auffassung ihres Privatarztes sei richtig und sie dürfe sich darauf stützen und damit dem Dienst fernbleiben, so ging dies allein auf ihr Risiko, zumal sie das Gutachten der Universitäts- und Nervenklinik ... vom 14. September 1987 kannte, das zu dem Ergebnis kam, die Beamtin sei nicht dienstunfähig und eine baldige Arbeitsaufnahme wäre wünschenswert.

4.

Der Beamtin ist gemäß § 77 Abs. 1 BDO ein Unterhaltsbeitrag zu bewilligen. Der Senat hält sie eines solchen Unterhaltsbeitrags für nicht unwürdig. Sie ist dessen nach Fortfall ihrer Dienstbezüge auch im zuerkannten Umfang von 65 v.H. des erdienten Ruhegehaltes bedürftig. Sollte es ihr innerhalb des Bewilligungszeitraums nicht gelingen, eine ihren Unterhalt sichernde Erwerbsquelle zu finden, steht es ihr frei, beim Bundesdisziplinargericht die Neubewilligung eines Unterhaltsbeitrags zu beantragen. Voraussetzung für die erneute Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags ist allerdings, daß sie ihre intensiven und ständigen Bemühungen um einen Arbeitsplatz nachweist.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.