Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.12.1982, Az.: VIII ZB 40/82

Der Kläger hat gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts vom 9. November 1981, zugestellt am 9. Februar 1982, Berufung eingelegt und seine Klage in Höhe von 4.906,33 DM nebst Zinsen weiterverfolgt. Das Kammergericht hat die Berufung mit Beschluß vom 19. April 1982 als unzulässig verworfen, weil sie erst nach Ablauf der Berufungsfrist (9. März 1982) eingegangen sei. Den - unter Wiederholung der Berufung und Berufungsbegründung - rechtzeitig gestellten Wiedereinsetzungsantrag des Klägers vom 29. April 1982 hat es mit Beschluß vom 11. August 1982 zurückgewiesen, gegen den sich die sofortige Beschwerde des Klägers richtet.

1.

Die mit dem Datum vom 2. März 1982 versehene Berufungsschrift ist ausweislich des auf ihr angebrachten Stempels am 14. April 1982 beim Kammergericht eingegangen; einen anderen Eingangsstempel, also insbesondere denjenigen der "Gemeinsamen Briefannahme - Justizbehörden Charlottenburg" trägt der Schriftsatz nicht. Der Kläger hat - auch nach Ansicht des Kammergerichts - glaubhaft gemacht, daß dieser Schriftsatz am 2. oder 3. März 1982 in dem Büro seines Prozeßbevollmächtigten geschrieben, von Referendar N. als amtlich bestelltem Vertreter des Prozeßbevollmächtigten an einem dieser Tage unterschrieben und danach von keiner der in dem Büro seines Prozeßbevollmächtigten tätigen Person dort aufgefunden und zur Post gebracht worden ist.

Nach Ansicht des Kammergerichts folgt hieraus indessen nicht, daß die Berufungsschrift rechtzeitig abgeschickt worden ist. Gegen die damit begründete Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrags wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Klägers, an deren Zulässigkeit entgegen der Ansicht des Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt des § 567 Abs. 3 ZPO keine Bedenken bestehen (vgl. BGH, Beschluß vom 12. Juli 1967 - IV ZB 21/67, LM ZPO § 238 Nr. 9 - VersR 1967, 981), ohne Erfolg.

2.

a)

Zwar schließen die glaubhaft gemachten Tatsachen aus, daß im Büro des Prozeßbevollmächtigten des Klägers Versäumnisse bei der fristgerechten Bearbeitung der Sache aufgetreten sind. Die Wiedereinsetzung ist jedoch nur zu gewähren, wenn die Fristversäumung auf Umständen beruht, die der Partei weder unmittelbar noch mittelbar (§ 85 Abs. 2 ZPO) als Verschulden zuzurechnen sind. Die Glaubhaftmachung (§ 236 Abs. 2 ZPO) muß sich auf alle hiernach entscheidungserheblichen Tatsachen beziehen. Dazu gehört im vorliegenden Fall auch, daß der Schriftsatz rechtzeitig versandt worden oder der rechtzeitige Ausgang nur infolge eines dem Prozeßbevollmächtigten nicht anzulastenden Büroversehens unterblieben ist. An dieser Glaubhaftmachung fehlt es. Der Kläger hat insoweit lediglich vortragen lassen, die Überprüfung des Postausgangs erfolge jeden Tag in der Weise, daß der Anwalt, der als letzter das Büro verlasse, dort nachsehe, ob auf den Schreibtischen noch unterschriebene Post liege (Schriftsatz vom 16. Juni 1982, Bl. 2, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich um eine auch nach Ablauf der Frist des §234 ZPO zulässige Ergänzung rechtzeitigen Vorbringens handelt). Diese Art der Kontrolle ist nicht ausreichend; sie versagt - beispielsweise - schon dann, wenn, aus welchen Gründen auch immer, die unterschriebene Post nicht auf dem Schreibtisch liegengelassen, sondern etwa in eine Schublade gelegt wurde. Eine Ausgangskontrolle, deren Bestehen in ständiger Rechtsprechung gefordert wird, muß, um einen Organisationsmangel verneinen zu können, zuverlässig und wirksam sein. Ob hierfür nur ein schriftlicher Abgangsvermerk ausreichen würde (so BGH, Beschluß vom 26. Juni 1980 - VII ZB 9/80, VersR 1980, 871; weniger streng Senatsbeschluß vom 25. Juni 1980 - VIII ZB 20/80, VersR 1980, 973) oder schon die zuverlässig befolgte Konzentration der Ausgangskontrolle bei einer entsprechend qualifizierten und nach festen organisatorischen Regeln verfahrenden Person (z.B. Bürovorsteher) genügen kann, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.

b)

Auf das Bestehen einer nachvollziehbaren Ausgangskontrolle würde es allerdings nicht ankommen, wenn der rechtzeitige Ausgang der Berufungsschrift unmittelbar glaubhaft gemacht worden wäre. Auch das ist nicht der Fall. Hierfür scheiden die eidesstattlichen Versicherungen der im Büro tätigen Personen, daß die jeweils tägliche Post spätestens am nächsten Tag eingeworfen worden sei, sie jedenfalls seit Anfang März 1982 im Büro keinen Schriftsatz gefunden hätten, der aus irgendwelchen Gründen nicht abgesandt worden sei, und sie keinen Schriftsatz vom 2. März 1982 nach dem 3. März 1982 zur Post gebracht oder direkt beim Kammergericht eingeworfen hätten, schon nach ihrem Inhalt aus. Sie könnten - zusammen mit der Tatsache, daß die Berufungsschrift jedenfalls am 14. April 1982 beim Kammergericht eingegangen ist - auch nur im Weg des Rückschlusses zu der Annahme führen, daß die Berufungsschrift rechtzeitig abgeschickt worden ist. Für diesen Rückschluß fehlt es aber - wie zu a) ausgeführt - an einem geeigneten Anknüpfungspunkt. Das ist keine Frage der Glaubwürdigkeit der Personen, die die eidesstattlichen Versicherungen abgegeben haben, sondern der Beurteilung, ob die glaubhaft gemachten Indiztatsachen dafür genügen, auch den rechtzeitigen Ausgang der Berufungsschrift als glaubhaft gemacht anzusehen.

An dieser Beurteilung ändert sich nichts durch die weitere glaubhaft gemachte Tatsache, daß eine Kopie der Berufungsschrift am 5. März 1982 bei der Rechtsschutzversicherung des Klägers eingegangen ist. Das könnte anders sein, wenn es um die rechtzeitige Bearbeitung der Sache ginge. Der Ausgang des Briefs an die Rechtsschutzversicherung besagt aber nichts dafür, wann die an das Gericht adressierte Berufungsschrift ausgegangen ist.

c)

Schließlich sind keine Umstände ersichtlich, die den Schluß nahelegen, daß die Berufungsschrift rechtzeitig abgeschickt, aber im Bereich der Justiz fehlgeleitet worden ist (vgl. zur Pflicht des Gerichts, entsprechenden, sich aus dem Prozeßstoff ergebenden Anhaltspunkten nachzugehen, BGH, Beschluß vom 25. Oktober 1979 - III ZB 13/79, VersR 1980, 90). Bloße Mutmaßungen über insoweit denkbare Geschehensabläufe ersetzen die Glaubhaftmachung des rechtzeitigen Ausgangs nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.