Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.11.1993, Az.: XII ARZ 27/93

I. Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Der Ehemann lebt in der früheren Ehewohnung. Die Ehefrau lebt bei ihren Eltern in Es.. Die Parteien haben zwei Kinder, die am 6. Februar 1987 geborene I. und die am 17. August 1992 geborene E.. Nach der Trennung blieb im Einvernehmen der Parteien die Tochter I. beim Vater, die Tochter E. nahm die Ehefrau mit zu ihren Eltern nach Es..

Am 23. August 1993 beantragte die Ehefrau zu Protokoll des Amtsgerichts Westerburg, in dessen Bezirk die Wohnung des Ehemannes liegt, ihr für die Dauer des Getrenntlebens die elterliche Sorge für die beiden Kinder und einstweilen - bis zur Entscheidung über diesen Antrag - das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind I. zu übertragen. Am 24. August 1993 stellte die Ehefrau - lediglich bezüglich der Übertragung der elterlichen Sorge - einen gleichlautenden Antrag bei dem für ihren Wohnsitz zuständigen Amtsgericht Eschwege. Ab dem 2.7. August 1993 hielt sich das Kind I. im Einverständnis mit dem Ehemann zu einem Wochenendbesuch bei der Ehefrau in Es. auf. Diese brachte das Kind entgegen der Vereinbarung nicht zurück. Seither lebt es in Es..

Mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 30. August 1993 beantragte der Ehemann beim Amtsgericht Westerburg, ihm für die Dauer des Getrenntlebens die elterliche Sorge für die Tochter I. und - bis zur Entscheidung über diesen Antrag - das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 31. August 1993 beantragte er außerdem, der Antragstellerin aufzugeben, "bis zur endgültigen Entscheidung die Tochter I. an den Antragsgegner herauszugeben".

Durch Beschluß vom 1. September 1993 hat das Amtsgericht Westerburg die Anträge beider Parteien, bis zur Entscheidung über das elterliche Sorgerecht einstweilige Anordnungen zu erlassen, zurückgewiesen, weil es örtlich nicht zuständig sei. Durch Verfügung vom 1. September 1993 hat es die Sache an das Amtsgericht Eschwege abgegeben mit der Begründung, die Antragstellerin wohne mit ihren beiden Kindern in Es.. Durch Beschluß vom 6. September 1993 hat sich das Amtsgericht - Familiengericht - Eschwege für örtlich unzuständig erklärt und die Sache an das Familiengericht Westerburg zurückgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei dem Amtsgericht Westerburg sei zuerst ein Verfahren eingeleitet worden, das denselben Streitgegenstand habe wie das einen Tag später beim Amtsgericht Eschwege eingeleitete Verfahren. Durch Beschluß vom 16. September 1993 hat das Amtsgericht Westerburg sich ebenfalls für örtlich unzuständig erklärt und die Übernahme des Verfahrens abgelehnt. Es hat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. Der Bundesgerichtshof ist als das nächsthöhere Gericht zur Entscheidung berufen, da es sich um eine Familiensache i.S. von § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO handelt und sich das Verfahren zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichtes daher nicht nach § 5 FGG, sondern - in entsprechender Anwendung - nach § 36 Nr. 6 ZPO richtet (§ 621a Abs. 1 ZPO).

Die Voraussetzungen des § 36 Nr. 6 ZPO sind gegeben. Beide beteiligten Familiengerichte haben jeweils durch den Parteien bekanntgemachte Entscheidung ausgesprochen, daß sie sich für unzuständig halten.

III. Zuständig ist das Amtsgericht Eschwege. An dessen Abgabebeschluß vom 6. September 1993 ist das Amtsgericht Westerburg nicht gebunden. Zwar ist § 281 ZPO an sich in Verfahren der vorliegenden Art. entsprechend anwendbar (BGH, Beschluß vom 22. Februar 1978 - IV ARZ 10/78 - NJW 1978, 888). Die Bindungswirkung nach § 281 ZPO tritt aber ausnahmsweise nicht ein, wenn die Verweisung - wie im vorliegenden Fall - erfolgt ist, ohne daß den Beteiligten vorher rechtliches Gehör gewährt worden ist (BGHZ 71, 69, 72; Zöller/Greger, ZPO 18. Aufl., § 281 Rdn. 18 m.w.N.). Das Amtsgericht Eschwege hat, bevor es die Sache an das Wohnsitzgericht des Antragsgegners abgegeben hat, jedenfalls die Antragstellerin zur Frage der Zuständigkeit nicht angehört.

Ob umgekehrt das Amtsgericht Eschwege analog § 281 ZPO an die Abgabeverfügung des Amtsgerichts Westerburg gebunden ist, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn eine solche Bindungswirkung nicht besteht, ist das Amtsgericht Eschwege nach den allgemeinen Vorschriften zuständig. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich dann nach dem Wohnsitz des Kindes bzw. der Kinder zum Zeitpunkt der Antragstellung (§§ 621a Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 3, 36 Abs. 1, 43 Abs. 1 FGG; vgl. Senat aaO. NJW-RR und Zöller/Philippi, aaO. § 621a Rdn. 52). Nach § 11 BGB teilt ein minderjähriges Kind den Wohnsitz seiner Eltern. Trennt sich ein Ehegatte von dem anderen und begründet einen neuen Wohnsitz, so vermittelt er an sich dem Kind zusätzlich einen weiteren Wohnsitz, wenn das Personensorgerecht - wie bisher im vorliegenden Fall - ihm zusammen mit dem anderen Ehegatten zusteht (BGH, NJW-RR aaO. m.N.). Hat das Kind auf diese Weise einen zweiten Wohnsitz, so kann der Antragsteller zwischen den Gerichten, die für die beiden Wohnsitze örtlich zuständig sind, wählen (BGH, NJW-RR aaO.). Anders ist es, wenn die getrenntlebenden Ehegatten sich einigen, daß ein Kind entweder beim Vater oder bei der Mutter bleiben soll. In diesem Falle begründen die beiden gemeinsam Sorgeberechtigten einvernehmlich einen alleinigen Wohnsitz des Kindes (vgl.Senatsbeschluß vom 29. Januar 1992 - XII ARZ 1/92 - BGHR FGG § 36 Abs. 1 Elterliche Sorge 1 m.N.). Auf diese Weise haben die Antragstellerin und der Antragsgegner einvernehmlich für das ältere Kind I. einen alleinigen Wohnsitz beim Vater und für das jüngere Kind E. bei der Mutter begründet. Zuständig für die Sorgerechtsregelung beider Geschwister ist dann das Amtsgericht, das für den Wohnsitz des jüngsten Kindes zuständig ist (§§ 43 Abs. 1, 36 Abs. 1 Satz 2 FGG). Das ist hier das Amtsgericht Eschwege, in dessen Bezirk das Kind E. seinen Wohnsitz hat.