Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.08.1993, Az.: NotZ 30/92

I.

Der seit dem 29. November 1978 als Rechtsanwalt beim Amtsgericht und Landgericht Bielefeld zugelassene Antragsteller ist seit 1983 Mitglied einer Sozietät, der unter anderem drei Anwaltsnotare angehören. Seit 1980 hat er die Anwaltsnotare in ihrem Notaramt mehrfach vertreten.

Seit 1988 erkundigte sich der Antragsteller beim Sachbearbeiter des Landgerichts Bielefeld gelegentlich danach, ob für ihn Aussicht bestehe, zum Notar bestellt zu werden. Er erhielt die Auskunft, er werde rechtzeitig unterrichtet, wenn sein Gesuch aussichtsreich sei. Mit Schreiben vom 10. April 1991 teilte der Präsident des Landgerichts Bielefeld dem Antragsteller mit, ihm liege das Gesuch eines dem Antragsteller im Rang nachgehenden Rechtsanwalts auf Bestellung zum Notar vor, und er bat ihn, auch im Hinblick auf die bevorstehende Änderung des Berufszulassungsrechts, mitzuteilen, ob er gegenüber dem rangjüngeren Bewerber zurücktreten oder seine Bestellung als Notar betreiben wolle.

Dem Gesuch des Antragstellers vom 17. April 1991 auf Bestellung zum Notar, das an den Präsidenten des Landgerichts Bielefeld gerichtet war, waren unter anderem die Bescheinigung über die Teilnahme an dem vom Fachinstitut für Notare des Deutschen Anwaltsinstituts in Zusammenarbeit mit der Bundesnotarkammer durchgeführten Einführungskurs für Notare Teil I und die Anmeldung des Antragstellers für seine Teilnahme am Sommerlehrgang "Intensivkurs für Anwaltsnotare" in der Zeit vom 9. bis zum 13. September 1991 beigefügt.

Nachdem der Präsident des Landgerichts Bielefeld den Antragsteller mit Schreiben vom 7. Juni 1991 unter anderem darauf hingewiesen hatte, daß ein Gesuch auf Bestellung zum Notar regelmäßig nur erfolgversprechend sei, wenn der Nachweis über die Teilnahme an dem zweiteiligen Einführungskurs für angehende Anwaltsnotare erbracht sei, vervollständigte der Antragsteller sein Gesuch. Für den Fall, daß seine Ernennung ohne den Nachweis der Teilnahme am Teil II des Kurses nicht möglich sei, erklärte er, daß die Aushändigung der Bestallungsurkunde von der Vorlage der Teilnahmebescheinigung an dem von ihm belegten Kurs im September 1991 abhängig gemacht werden könne.

Mit Schreiben vom 1. Juli 1991 übersandte der Antragsteller dem Präsidenten des Landgerichts eine Kopie seiner Anmeldung zum Grundkurs Teil II in der Zeit vom 15. bis 24. Juli 1991, der kurzfristig anberaumt worden war. Er teilte mit, daß er die Teilnahmebescheinigung sofort nach Erhalt nachreichen werde.

Der Antragsteller besuchte den Kurs Teil II, die Teilnahmebescheinigung ging am 25. Juli 1991 gegen 9 Uhr in seinem Büro ein. Noch vor 11 Uhr desselben Tages reichte er sie beim Landgericht Bielefeld ein. Das Landgericht übermittelte die Bescheinigung zwischen 13.00 und 14.00 Uhr per Telefax an den Antragsgegner. Zu diesem Zeitpunkt war die letzte freie Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Bielefeld bereits besetzt. Dem nachrangigen Mitbewerber Dr. B. war die Bestallungsurkunde vom 24. Juli 1991 am 25. Juli 1991 um 11.00 Uhr im Justizministerium ausgehändigt worden.

Mit Bescheid vom 29. Juli 1991, zugestellt am 15. August 1991, hat der Antragsgegner das Gesuch des Antragstellers auf Bestellung zum Notar abgelehnt. Dagegen hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel beantragt, daß der Antragsgegner verpflichtet wird, ihn zum Notar zu bestellen.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit seiner fristgerechten sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Verpflichtungsantrag weiter.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO), sie hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Für den Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltende Zulassungsrecht maßgeblich.

a)

Nach der Rechtsprechung des Senats ist in Fällen, in denen das die Zulassung von Notaren regelnde Recht ohne eine Übergangsbestimmung nach Erlaß des angefochtenen Bescheides geändert wird, über den Verpflichtungsantrag des Bewerbers grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu erkennen. Das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltende Recht ist nur dann maßgeblich, wenn über den Antrag des Bewerbers nach der früheren Rechtslage zu seinen Gunsten hätte entschieden werden müssen (Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 = BGHR BNotO § 1 Notarzulassung 3 und NotZ 2/91).

b)

Über den Verpflichtungsantrag des Antragstellers war hier nach früherem Recht und nicht nach dem mit Wirkung vom 1. August 1991 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150) zu entscheiden, weil über den Antrag des Bewerbers nach altem Recht zu seinen Gunsten hätte entschieden werden müssen.

2.

Nach der BNotO a.F. hätte der Antragsteller bei der hier vorgenommenen Besetzung der Notarstelle nicht übergangen werden dürfen; er hätte zum Notar bestellt werden müssen. Der angegriffene Verwaltungsakt konnte gemäß § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO keinen Bestand haben, der Verpflichtungsklage des Antragstellers war stattzugeben.

a)

Die BNotO a.F. begründet grundsätzlich kein Recht auf Bestellung zum Notar. Vielmehr trifft sie lediglich die Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen der Bewerber zum Notar bestellt werden kann (st. Senatsrspr. vgl. Beschluß vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91 a.a.O. m.w.N.). Ein Anspruch auf Bestellung zum Notar besteht ausnahmsweise nur dann, wenn die Verwaltung sich im Einzelfall derart gebunden hat, daß das Ermessen rechtsfehlerfrei nur in der Weise ausgeübt werden kann, daß der Antragsteller zum Notar bestellt wird. Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine derartige Ermessensbindung durch Verwaltungsvorschriften oder durch eine ständige Verwaltungsübung eintreten (st. Rspr. vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 und vom 13. Juli 1992 - NotZ 1/92 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Versorgungsnotariat 1).

b)

Eine Ermessensbindung kann auch dadurch eintreten, daß die Verwaltung durch ihr Verhalten dem Antragsteller gegenüber einen Vertrauenstatbestand begründet, der sie in ihrem Ermessen derart bindet, daß sie es rechtsfehlerfrei nur in der Weise ausüben kann, daß sie den Antragsteller zum Notar ernennt.

3.

Der Antragsgegner hat durch das ihm zurechenbare Verhalten des Präsidenten des Landgerichts Bielefeld gegenüber dem Antragsteller das Vertrauen darauf begründet, daß er ihm vor einer Entscheidung über die Bestellung eines Notars für die freie Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Bielefeld die Gelegenheit einräumen würde, die einzige noch fehlende Voraussetzung für seine Ernennung, den Nachweis der Teilnahme an dem Kurs Teil II, beizubringen. Ob der Antragsgegner berechtigt gewesen wäre, unmittelbar nach Eingang der Bewerbung des später ernannten rangjüngeren Bewerbers zu entscheiden, bedarf keiner Klärung, weil der Antragsgegner den Mitbewerber Dr. B. zu einem Zeitpunkt ernannt hat, in dem der Antragsteller die ihm zunächst noch fehlenden Eignungskriterien erworben hatte.

Als dem Mitbewerber am 25. Juli, 11.00 Uhr, die Urkunde ausgehändigt wurde, lag die Teilnahmebescheinigung des Antragstellers bereits vor. Da hier der vorgeschriebene Dienstweg von dem Antragsteller eingehalten worden ist, kommt es allein auf den Eingang beim Landgerichtspräsidenten an. Verzögerungen, die sich aus der Übermittlung der Bescheinigung innerhalb der Behörden ergeben, hat der Antragsteller nicht zu verantworten.

Der Justizverwaltung war auch bekannt, daß der Antragsteller sich zu dem Kurs im Juli angemeldet hatte. Für die Annahme, der Antragsteller würde an diesem Kurs möglicherweise nicht teilnehmen, fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Aufgrund der zahlreichen Antragen des Antragstellers und seiner Bewerbungsschreiben mußte der Antragsgegner vor allem im Hinblick auf die bevorstehende Änderung des Zulassungsrechts für Notare damit rechnen, daß der Antragsteller an dem bis zum 24. Juli dauernden Kurs teilnehmen würde und daß er unmittelbar nach dem 24. Juli 1991 den erforderlichen Nachweis der Teilnahme an dem Kurs Teil II würde erbringen können. Der Einwand des Antragsgegners, der Antragsteller hätte diesen Kurs auch früher absolvieren können, steht im Widerspruch zu dem vom Antragsteller begründeten Vertrauenstatbestand. Überdies ist dieser Einwand auch sachlich nicht begründet. Durch die Schreiben des Präsidenten des Landgerichts B. hat der Antragsgegner bei dem Antragsteller das Vertrauen darauf begründet, daß er Gelegenheit haben würde, diesen Kurs zu der nächstmöglichen Gelegenheit zu absolvieren. Außerdem war die Teilnahme des Antragstellers an dem Kurs Teil II kurz vor dem Zeitpunkt, zu dem sein Gesuch Aussicht auf Erfolg hatte, sachlich gerechtfertigt. Auf diese Weise hat der Antragsteller Vorsorge dafür getroffen, daß er im Zeitpunkt seiner Bestellung über aktuelle Kenntnisse verfügte, die für die Tätigkeit eines Notars erforderlich sind.

Daher war die Entscheidung vom 24. Juli, den Mitbewerber Dr. B. zu ernennen, im Hinblick auf das vom Antragsgegner begründete schutzwürdige Vertrauen des Antragstellers verfrüht und damit rechtswidrig. Am 25. Juli, 11.00 Uhr, stand überdies fest, daß der Mitbewerber Dr. B. hinter den Antragsteller zurücktreten mußte. Auf die Unkenntnis des Ministeriums vom erbrachten Nachweis der Kursteilnahme kommt es insoweit nicht an.

4.

Nach der Rechtsprechung des Senats zur BNotO a.F. ist ein Antragsteller, der zu Unrecht abgelehnt und bei rechtsfehlerfreiem Ermessensgebrauch hätte ernannt werden müssen, zusätzlich zu dem bereits bestellten Notar zum Notar zu bestellen (Senatsbeschluß vom 13. Februar 1967 - NotZ 4/66 = BGHZ 47, 84, 87 f; Senatsbeschluß vom 19. Oktober 1992 - NotZ 42/92 = BGHR BNotO § 6 Ausschreibungsverfahren 1 = MDR 1993, 84, 85).