Der an Schizophrenie leidende Beschuldigte sprach eine 8-jährige Schülerin an, die mit ihrem kleineren Bruder auf der Straße spielte. Eines der Kinder hatte eine Spielzeugpistole in der Hand. Der Beschuldigte legte zunächst fest zupackend beide Hände um den Hals des Mädchens und versuchte sodann, mit der einen Hand, ohne den Griff mit der anderen zu lockern, einen braunen Gegenstand aus der Innentasche seiner Jacke zu ziehen. Daran wurde er jedoch durch das Eingreifen des Vaters der Kinder, die weinten und schrien, gehindert. Bei der späteren Durchsuchung fand man in der Innentasche seiner Jacke eine Luftpistole mit braunem Griff und ein Messer.

Der Beschuldigte, dessen Urteils- und Kritikfähigkeit tiefgreifend gestört ist und der unter Sinnestäuschungen und Verfolgungswahn leidet, war zur Zeit des Vorfalls zurechnungsunfähig (§ 51 Abs. 1 StGB). Er wurde am darauffolgenden Tag durch Beschluß des Amtsgerichts Bottrop auf Grund des - inzwischen aufgehobenen (vgl. unten S. 4) - nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Unterbringung geisteskranker, geistesschwacher und suchtkranker Personen vom 16. Oktober 1956 (LUG NRW - GVBl 1956 S. 300) in das Westfälische Landeskrankenhaus D.-A. eingewiesen.

Das Landgericht Duisburg hat im Sicherungsverfahren (§§ 429 a ff StPO) die Unterbringung des Beschuldigten in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet (§ 42 b StGB). Mit der Revision erhebt der Beschuldigte die Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1.

Nach der Schilderung des Sachverhalts im angefochtenen Urteil hat der Beschuldigte den äußeren Tatbestand des § 223 StGB verwirklicht. Seine Verhaltensweise hatte eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens des Mädchens zur Folge; die - hier jedenfalls nicht ausdrücklich festgestellte - Zufügung eines Schmerzes ist dazu nicht unbedingt erforderlich. Offen bleibt allerdings, welchen Zweck der an der Durchführung eines etwaigen weiteren Planes gehinderte Beschuldigte mit seinem Vorgehen verfolgte, welchen Umfang also sein Vorsatz hatte. Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, daß dieser Vorsatz nur auf die verübte körperliche Mißhandlung gerichtet war. Das stellt indessen die Annahme der Gefährlichkeit des Beschuldigten nicht in Frage. Denn die Tat selbst braucht noch nicht gefährlich zu sein, wenn sie nur die bestimmte Wahrscheinlichkeit künftiger erheblicher Straftaten begründet (BGHSt 5, 140, 143) [BGH 01.12.1953 - 5 StR 521/53]. Das hat aber nicht nur die Strafkammer bedenkenfrei dargetan; diese Befürchtung drängt sich schon nach den Feststellungen auf.

Diese ergeben zugleich, daß es sich nicht um eine bloße Gelegenheitstat gehandelt hat, wie die Revision meint. Der Beschuldigte hat nicht eine sich ihm bereits darbietende, verhältnismäßig seltene Möglichkeit zur Tatbegehung wahrgenommen, sondern sich auf Grund seines Verfolgungswahns in einer Lage zur Tat veranlaßt gesehen, wie sie ihm täglich wieder begegnen kann. Im übrigen schließt auch eine Gelegenheitstat die Anwendung des § 42 b StGB nicht schlechthin aus (BGH, Urteil vom 4. April 1965 - 1 StR 90/65).

2.

Der Beschuldigte befand sich zum Zeitpunkt des Urteilsspruchs bereits auf Grund eines Gerichtsbeschlusses nach dem erwähnten Landesunterbringungsgesetz in einer Anstalt. Das wirft die Frage auf, ob diese Maßnahme nicht die Anordnung nach § 42 b StGB entbehrlich und daher unzulässig machte. Zwar spricht § 11 Abs. 3 des am 1. Januar 1970 in Kraft getretenen Gesetzes über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten vom 2. Dezember 1969 (Psych KG - GVBl NRW S. 872), das das Unterbringungsgesetz abgelöst hat, aus, daß die Unterbringung nach dem Landesgesetz Maßnahmen nach § 42 b StGB oder § 126 a StPO nicht ausschließt. Die Anordnung der Unterbringung nach dem Psych KG ist in diesem Falle aufzuheben (§ 11 Abs. 3 Satz 3). Damit hat der Landesgesetzgeber die Subsidiarität der landesrechtlichen Unterbringungsvorschriften gegenüber den bundesrechtlichen Bestimmungen über die Strafrechtspflege ausdrücklich festgelegt (vgl. Landtagsdrucksache - Sechste Wahlperiode - Nr. 725 S. 27 Begründung zu § 11 a.E.). Einer Anwendung des § 11 Abs. 3 Psych KG auf den vorliegenden Fall stünde § 2 Abs. 2 StGB nicht entgegen, da er für Maßnahmen der Sicherung und Besserung nicht gilt (§ 2 Abs. 4 StGB). Das macht aber die Prüfung nicht entbehrlich, ob die strafrechtliche Maßregel zulässig ist. Es ließe sich zwar die Ansicht vertreten, der Strafrichter habe im Hinblick auf die Subsidiarität der landesrechtlichen Vorschriften ohne Berücksichtigung der bereits von den Landesbehörden verfügten Unterbringung zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 42 b StGB vorliegen; würde er diese bejahen und demgemäß die strafrechtliche Unterbringung anordnen, so wäre die Unterbringung nach Landesrecht in jedem Falle aufzuheben. Dennoch könnte aber die bereits angeordnete Unterbringung nach Landesrecht zur Folge haben, daß im Blick auf sie die öffentliche Sicherheit eine Maßregel des Strafrechts nicht mehr notwendig erscheinen läßt, es also an einem Tatbestandserfordernis des § 42 b StGB fehlt.

a)

In der Frage des Verhältnisses beider Maßnahmen stehen Entscheidungen des 1., 2. und 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in gewissem Gegensatz zu solchen des 4. Strafsenats.

Der 1. Strafsenat hat in BGHSt 7, 61 ausgeführt, daß die wegen Gemeingefährlichkeit eines Geisteskranken nach den Bestimmungen des Bayer. Verwahrungsgesetzes rechtskräftig angeordnete Verwahrung den Strafrichter grundsätzlich nicht hindere, die Unterbringung nach § 42 b StGB auszusprechen. Das landesrechtliche Verfahren komme gegenüber dem auf reichs- und nunmehr bundesrechtlicher Grundlage beruhenden strafrichterlichen Verfahren nur hilfsweise in Betracht. Davon sei der Gesetzgeber selbst bei Erlaß des Verwahrungsgesetzes ausgegangen; denn dessen Art. 5 Abs. 1 knüpfe die Ermächtigung der Polizei, eine der in Art. 1 genannten Personen in eine Anstalt einzuliefern, ausdrücklich an die Bedingung, daß die Voraussetzungen, eine Maßnahme nach § 126 a StPO zu beantragen, nicht vorliegen. Allerdings sei im Einzelfall zu prüfen, ob die öffentliche Sicherheit trotz der bereits angeordneten Verwahrung noch die Unterbringung durch den Strafrichter erfordere.

Im selben Sinne der Möglichkeit der Doppelsicherung durch eine zusätzliche Anordnung nach § 42 b StGB hat sich der 2. Strafsenat zunächst in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 4. März 1959 - 2 StR 1/59 - und später in BGHSt 19, 348 (Urt. vom 15. Juni 1964) für den Fall einer bereits verfügten Unterbringung nach dem Hessischen Freiheitsentziehungsgesetz ausgesprochen. Dieses Gesetz enthält zwar, anders als das Bayer. Verwahrungsgesetz, keine den Vorrang der Strafrechtspflege ausdrücklich bestimmende Vorschrift (der Ausführungserlaß des Hess. MdJ vom 6. Dezember 1965 - StAnz. Nr. 51, 65, abgedr. bei Baumann, Unterbringungsrecht 1966, S. 675/76 - geht allerdings von einem solchen Vorrang aus). Der Senat stellt indessen auf den geringeren Sicherungswert der landesrechtlichen Unterbringung ab, den er in dem dem Anstaltsleiter durch § 19 des Gesetzes eingeräumten Recht sieht, einen Untergebrachten von sich aus ohne vorherige Entscheidung des Gerichts zu beurlauben, eine Möglichkeit, die bei einer Anordnung nach § 42 b StGB nicht einmal dem Gericht eröffnet ist.

Auch der 5. Strafsenat schließt für den Fall einer vorangegangenen Einweisung nach dem schleswigholsteinischen Unterbringungsgesetz in seinem (nicht veröff.) Urteil vom 20. Juli 1965 - 5 StR 219/65 - die zusätzliche Unterbringung durch den Strafrichter jedenfalls nicht schlechthin aus. Daß die vollzogene landesgesetzliche Unterbringung der strafgerichtlichen Maßregel auch in Rheinland-Pfalz nicht entgegensteht, spricht schließlich der 1. Strafsenat in BGH LM § 42 b StGB Nr. 28 (= NJW 1967, 686 [BGH 06.12.1966 - 1 StR 480/66]) aus. Er hebt dabei, neben einem den besonderen Fall betreffenden Gesichtspunkt, wie der 2. Strafsenat auf den geringeren Grad der Sicherung ab, die er durch die auch dort bestehende Möglichkeit der Beurlaubung durch den Anstaltsleiter beeinträchtigt sieht.

Demgegenüber hat der 4. Strafsenat in BGHSt 12, 50 die Erforderlichkeit und damit auch die Zulässigkeit einer strafgerichtlichen Maßnahme nach § 42 b StGB verneint, wenn jemand bereits auf Grund des Unterbringungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen rechtskräftig untergebracht war. Das landesgesetzliche Unterbringungsverfahren sei dem nach §§ 429 a StPO, 42 b StGB - im Gegensatz zur Regelung in Bayern - nicht nachgeordnet; hinsichtlich der Sicherungswirkung bestehe kein wesentlicher Unterschied. Die gegenteilige Auffassung führe zu einer unerwünschten Häufung ähnlicher Verfahren. Mit der Entscheidung BGHSt 17, 123 hat derselbe Senat diese Auffassung dahin erweitert, daß von der Unterbringung nach § 42 b StGB auch dann abzusehen sei, wenn die Anordnung nach dem Gesetz von Nordrhein-Westfalen noch nicht rechtskräftig geworden ist, sofern nur nach der Art des Unterbringungsgrundes kein Zweifel an dem Fortbestand dieser Anordnung bestehen könne. Der Hinweis darauf, daß die landesgesetzliche Unterbringung keine geringere Sicherheit biete als diejenige nach § 42 b StGB, wird wiederholt.

b)

Mit dem Landgericht erachtet der erkennende Senat die Auffassung von der Gleichwertigkeit beider Maßnahmen für unzutreffend. Es bedeutete nicht nur einen theoretisch-formalen Unterschied, konnte sich vielmehr auch praktisch auswirken, daß ein nach § 42 b StGB Untergebrachter erst auf Grund eines ausdrücklichen Beschlusses entlassen werden darf (§ 42 f StGB), ein vom Verwahrungsriehter Eingewiesener dagegen schon dann entlassen werden mußte, wenn eine bestimmte Frist verstrichen und innerhalb dieser Frist keine die Fortdauer der Unterbringung anordnende gerichtliche Entscheidung ergangen war (§ 12 LUG NRW). In ähnlicher Weise bestimmt nunmehr § 31 Psych KG, daß die vorläufig entlassene Person ohne weiteres endgültig zu entlassen ist, wenn das Gericht die vorläufige Entlassung nicht innerhalb der kurzen Fristen des § 20 Psych KG - ein Jahr oder zwei Jahre - widerruft. Ein weiterer Unterschied beeinträchtigt den Sicherungswert der landesrechtlichen Unterbringung. Zwar ist nach der Neuregelung auch die Entlassung aus der Unterbringung nach Landesgesetz - in der Form der vorläufigen Entlassung - der Sache nach als bedingte Aussetzung ausgestaltet; sie kann aber ebenso widerrufen werden, wie dies § 42 h StGB für die Maßnahme des § 42 b StGB vorsieht. Die Frist, innerhalb deren ein solcher Widerruf ausgesprochen werden kann, ist jedoch bei der strafgerichtlichen Maßregel wesentlich länger; sie endet erst mit der Vollstreckungsverjährung, d.h. nach 10 Jahren (§ 70 Abs. 2 Satz 1 StGB).

Vor allem aber fällt die Möglichkeit der Beurlaubung ins Gewicht (§§ 14 LUG NRW, 29 Psych KG), die im Sicherungsverfahren nicht vorgesehen ist und die bis zu 10 Tagen sogar der Anstaltsleiter aussprechen kann. Die ähnliche Regelung in Rheinland-Pfalz (vgl. § 20 des dortigen LUG) und die - allerdings noch erheblich weitergehende - in Hessen (§ 19 LUG) bildeten für den 1. Strafsenat in BGH LM § 42 b StGB Nr. 28 und für den 2. Strafsenat in BGHSt 19, 348 einen maßgeblichen Grund dafür, die Unterbringung nach Landesrecht nicht als Hinderungsgrund für die Anordnung der Maßregel nach § 41 b StGB anzusehen. Dabei kommt es nicht wesentlich darauf an, daß die Beurlaubungsbefugnis des Anstaltsleiters in Nordrhein-Westfalen zeitlich nicht so weit reicht wie die in den beiden anderen Ländern. Nicht ganz außer Betracht bleiben kann schließlich auch der von Schmidt-Futterer (MDR 1967, 357, 358) erwähnte Umstand, daß im Verfahren der Unterbringungsgesetze dem Richter weder bei der Prüfung der Voraussetzungen der Unterbringung noch bei der Bemessung ihrer Dauer oder bei der Entscheidung über Entlassungsanträge und die Fortsetzung der Unterbringung die besondere kriminelle Neigung des Kranken bekannt sein muß und somit zum Schutz der öffentlichen Sicherheit gebührend berücksichtigt wird.

Die Erforderlichkeit der Maßregel nach § 42 b StGB wird danach durch eine Unterbringung nach dem LUG NRW oder dem Psych KG nicht beseitigt.

Der 4. Strafsenat hat auf Antrage erklärt, daß er an der gegenteiligen Auffassung nicht festhält.