I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin von ihr bereits eröffnete Zweigstellen im Geltungsbereich desSparkassengesetzes für das Land ... betreiben darf oder jedenfalls einen Rechtsanspruch auf Genehmigung der Errichtung dieser Zweigstellen durch den Beklagten als Sparkassenaufsichtsbehörde des Landes ... hat.

Die Klägerin ist 1972 durch Verschmelzung der beiden in der Rechtsform privatrechtlicher juristischer Personen betriebenen Sparkassen "..." und "..." entstanden. Die "..." war bereits durch Verordnung des Senats der ... vom 1. Dezember 1899 als geeignet zur Anlegung von Mündelgeld erklärt worden. Die Klägerin hat nach § 2 ihrer Satzung die Aufgabe, in ihrem Wirkungsbereich den Sparsinn der Bevölkerung zu wecken und zu fördern und zu diesem Zweck alle erforderlichen und geeigneten Maßnahmen zu treffen, um möglichst weite Kreise der Bevölkerung für den Spargedanken zu gewinnen. Ferner dient sie nach ihrer Satzung der kreditwirtschaftlichen Versorgung, insbesondere des Mittelstandes und derörtlichen Wirtschaft. Die Klägerin möchte mit dem Betrieb von vier Zweigstellen in A., N., W. und ... ihren im Laufe der Jahre nach ... umgesiedelten Kunden folgen und dort ihre Dienste anbieten.

Zu diesem Zweck hatten bereits die "..." und die "..." unter dem 22. Dezember 1969 mit Wirkung zum 31. Dezember 1970 den zwischen ihnen und der Beigeladenen bestehenden Gebietsabgrenzungsvertrag vom 15. November 1958 gekündigt, durch den sie sich verpflichtet hatten, keine Zweigstellen im Gebiet des Landkreises ... zu eröffnen oder zu unterhalten.

Im Januar 1971 eröffnete die "..." eine Zweigstelle in A., ohne zuvor die Genehmigung des Beklagten beantragt zu haben. Daraufhin erhob der Beklagte Klage auf Einstellung dieser Zweigstelle gegen die "...". Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Das Oberverwaltungsgericht wies die Berufung der "..." mit Urteil vom 30. Mai 1972 zurück. Die gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegte Beschwerde wurde durch Beschluß vom 15. August 1972 (BVerwG I B. 55.72) zurückgewiesen. Während dieses Verfahrens eröffnete die "..." im Februar 1971 weitere Zweigstellen in N., W. und ....

Im Jahr 1972 beantragte die "..." bei dem Beklagten die Genehmigung zur Errichtung von Zweigstellen in A., N., W. und ... Zu diesen Anträgen hörte der Beklagte den Sparkassen- und Giroverband für ... die Beigeladene, die Kreissparkasse S. die Stadtsparkasse W. sowie die Verbandssparkasse Sch.. Diese empfahlen, die beantragten Genehmigungen zu versagen, weil die fraglichen Orte sparkassenmäßig ausreichend versorgt seien und deswegen eine Abweichung vom sogenannten Regionalprinzip nicht gerechtfertigt sei.

Mit im wesentlichen gleichlautenden Bescheiden vom 4. August 1972 (Zweigstelle A.), 21. August 1972 (Zweigstelle N.), 17. August 1972 (Zweigstelle W.) und 31. August 1972 (Zweigstelle ...) lehnte der Beklagte diese Anträge ab. Zur Begründung führte er aus: Nach dem im ... Sparkassengesetz verankerten Regionalprinzip sei es unzulässig, wenn die "..." in das originäre Gebiet einer anderen Sparkasse eindringe; dies gelte insbesondere dann, wenn die sparkassenmäßige Versorgung dieses Gebiets hinreichend gewährleistet sei. Die Daseinsvorsorge alsöffentlicher Auftrag werde - einschließlich der Tätigkeit der Sparkassen - für die in ... lebenden Bürger von dem für den jeweiligen Bereich örtlich zuständigen Rechtsträger wahrgenommen. Der örtliche Verwaltungsträger habe weder die Aufgabe noch die Befugnis, einer Wanderungsbewegung von Bürgern über die Gebietsgrenzen hinaus zu folgen: Ein Träger öffentlicher Verwaltung könne nämlich Einrichtungen der Daseinsvorsorge außerhalb seines Wirkungskreises zur zielgerichteten Betreuung von Einwohnern einer fremden Gebietskörperschaft aus eigenem Recht nicht errichten.

Gegen diese Bescheide erhob die Klägerin Klage, mit der sie die Verpflichtung des Beklagten zur Genehmigung des Betriebs der vier streitigen Zweigstellen, hilfsweise die Feststellung begehrte, daß sie für die Errichtung und den Betrieb ihrer Zweigstellen in N. W. und ... keiner Genehmigung des Beklagten bedürfe.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab (JR 1975, 389 mit Anm. von Bull). Die hiergegen eingelegte Berufung, mit der die Klägerin nunmehr in erster Linie die Feststellung der Nichterforderlichkeit einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der drei Zweigstellen in N., W. und ... sowie hilfsweise die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung für den Betrieb aller vier streitigen Zweigstellen begehrte, wurde vom Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus:

Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestünden nicht; die "..." und die jetzige Klägerin seien identisch. Das Urteil des Senats vom 30. Mai 1972 habe über die Genehmigungsbedürftigkeit der Zweigstelle A. nicht entschieden. Nur die Entscheidung, den Betrieb der Zweigstelle in A. einzustellen, sei in Rechtskraft erwachsen, nicht dagegen die materiellrechtliche Vortrage, ob die Errichtung dieser Zweigstelle der Genehmigung des Beklagten bedürfe. Der Austausch des bisherigen Hauptantrages und des bisherigen Hilfsantrages stelle keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO dar, weil der Sachverhalt und die daraus mit Haupt- und Hilfsantrag abgeleiteten Rechtsfolgen unverändert geblieben seien.

Die Klägerin habe zur Errichtung und zum Betrieb der vier streitigen Zweigstellen der Genehmigung des Beklagten bedurft, da sie zu den in § 41 des Sparkassengesetzes für das Land ... vom 29. März 1971 (GVBl. S. 138) - Sp G - genannten "Sparkassen" gehöre und insoweit unter die Herrschaft des ... Sparkassenrechts falle. Das Sparkassengesetz für das Land ... behandele in seinem ersten Teil die "öffentlichen Sparkassen". Diese würden durch das Gesetz eingeteilt in "öffentlich-rechtliche Sparkassen", deren Gewährträger eine Gemeinde, ein Amt, ein Kreis oder ein gemeindlicher Zweckverband sei, und in "Sparkassen des privaten Rechts", die von einer Stiftung oder einem rechtsfähigen Verein betrieben und in § 34 des Sparkassengesetzes als "öffentliche Sparkassen" anerkannt würden. Zu den erstgenannten - "öffentlich-rechtlichen" - Sparkassen gehöre die Klägerin nicht, weil sie keinen der im Gesetz genannten Gewährträger habe. In der ... hätten die Sparkassen keinen kommunalen Träger, sondern seien sogenannte freie Sparkassen. Die ... habe das Sparkassenwesen auch nicht in einem Spezialgesetz geregelt. Die Klägerin sei eine Sparkasse ohne kommunalen Gewährträger. Ob sie unter § 34 SpG falle, brauche nicht entschieden zu werden. Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei, die von einem Verein oder einer Stiftung betriebenen Sparkassen des privaten Rechts als "öffentliche" Sparkassen anzuerkennen. Da die Klägerin aber ohnehin seit langem als "öffentliche" Sparkasse anerkannt sei (RGZ 117, 257; Staudinger, BGB, 10./11. Aufl., Art. 99 EGBGB, Anm. 15; Szagunn-Neumann,§ 40 KWG, Anm. 8), habe sie nicht erst durch§ 34 SpG als solche anerkannt zu werden brauchen. Sie sei deshalb "öffentliche" Sparkasse sowohl im Sinne des Kreditwesengesetzes als auch im Sinne des Sparkassengesetzes für das Land ..., ohne daß darüber zu befinden sei, ob sie im Sinne des § 34 SpG von einer Stiftung oder einem Verein betrieben werde oder ob sie im Sinne von § 1 SpG "öffentlich-rechtliche" Sparkasse sei. Sie sei jedoch in jedem Falle eine Sparkasse im Sinne der §§ 41, 44 SpG. Sie sei für den Bereich der Sparkassenaufsicht den imSparkassengesetz erwähnten Sparkassen gleichzustellen, weil sie gemäß § 1 ihrer Satzung wie diese eine demöffentlichen Verkehr dienende Sparkasse sei, und weil in § 2 ihrer Satzung ihre Aufgaben wie die Aufgaben einer Sparkasse gemäß § 2 SpG definiert seien. Der Senat der ... habe sie als geeignet zur Anlegung von Mündelgeld gemäß § 1807 BGB erklärt. Schließlich sei die Klägerin seit langem als "öffentlich-rechtliche" Sparkasse anerkannt. Nach allem sei sie den imSparkassengesetz aufgeführten öffentlichen Sparkassen im Bereich der Sparkassenaufsicht gleichzustellen, weil sie ebenfalls einen "öffentlichen Auftrag" besitze. Eine derartige Gleichstellung habe der Gesetzgeber mit der Fassung des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG bezweckt. Nach dieser Vorschrift bedürfe die Errichtung von Zweigstellen durch Sparkassen im Gebiet des Landes ... einer Genehmigung des Innenministers, unabhängig davon, ob dieser allgemein zuständige Aufsichtsbehörde sei. Damit habe ausweislich der Gesetzesmaterialien ausdrücklich klargestellt werden sollen, daß der Genehmigungsvorbehalt auch für die Errichtung von Zweigstellen durch Sparkassen gelten solle, die ihren Sitz außerhalb des Landes ... hätten. Die Klägerin sei damit in jedem Falle eine Sparkasse im Sinne der §§ 41, 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG. Sie wolle auch mit dem Betrieb ihrer Zweigstellen im Lande ... als Sparkasse nach den dafür bestehenden Sonderregelungen, z.B. der Mündelsicherheit gemäß § 1807 BGB und den einschlägigen Steuerprivilegien tätig werden und nicht nur allgemeine Bankgeschäfte betreiben. Den Sparkassen oblägen wegen ihrer auf das gemeine Wohl bezogenen Aufgabenstellung auch wichtige Einschränkungen ihrer geschäftlichen Betätigungsmöglichkeiten im Interesse der Allgemeinheit.

Gegen den Genehmigungsvorbehalt und seine Anwendung auf die Klägerin bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Bund habe von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Nr. 11 GG zur Regelung des Sparkassenwesens als Bestandteil des Bankwesens nur durch die §§ 10, 20 und 40 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. Juli 1961 (BGBl. I S. 881) - KWG - Gebrauch gemacht, die die Eigenkapitalausstattung, Erleichterungen bei bestimmten Kreditgeschäften und das Recht zur Führung der Bezeichnung "Sparkasse" beträfen. Diese Vorschriften regelten das Sparkassenrecht nicht abschließend und ließen mithin eine "Ausfüllung" zu. Das Land ... sei demnach kompetent, das Sparkassenwesen eingehender in seinem Gebiet als eine öffentliche Aufgabe zu regeln und zur Überwachung der Erfüllung dieser Aufgaben eine Sonderaufsicht in der Form der Sparkassenaufsicht des Beklagten zu bestimmen. Hinsichtlich der kommunalen Sparkassen sei dies unstreitig. Aber auch für die Sparkassen des Privatrechts könne im Hinblick auf Art. 74 Nr. 11 GG nichts anderes gelten. Auch insoweit habe der Bund seine Gesetzgebungskompetenz nicht ausgeschöpft. Dies zeige sich darin, daß § 52 KWG eine beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1962 bereits bestehende andere staatliche Aufsicht neben der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen ausdrücklich aufrecht erhalte. Eine solche Sonderaufsicht im Sinne des § 52 KWG sei die Sparkassenaufsicht des Beklagten über die öffentlich-rechtlichen und über die privatrechtlichen Sparkassen, die bereits aufgrund desSparkassengesetzes für das Land Schleswig-Holstein vom 6. Mai 1958 (GVBl. S. 191) bestanden habe.

Unbedenklich sei auch, daß die Klägerin sowohl der Aufsicht des Senats der ..., der sie sich freiwillig unterstellt habe, als auch - soweit sie sich im Lande ... betätige - der Sparkassenaufsicht des Beklagten unterstehe. Aus der bundesstaatlichen Verfassung der Bundesrepublik folge, daß ein Rechtssubjekt, das sich in zwei Ländern betätige, kraft des Territorialitätsprinzips der Staatsaufsicht beider Länder und zusätzlich der Aufsicht des Bundes unterworfen sein könne.

Die Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG verletze auch nicht das Gebot der Normenklarheit. Nach § 42 Abs. 2 SpG solle die Aufsicht sicherstellen, daß die Sparkassen im Einklang mit den Gesetzen und den aufgrund der Gesetze erlassenen aufsichtsbehördlichen Anordnungen verwaltet würden. Damit werde auf die im Sparkassenrecht allgemein geltenden Prinzipien Bezug genommen, zu denen insbesondere das sogenannte Regionalprinzip gehöre, auch wenn dieses nicht ausdrücklich erwähnt werde. Das Regionalprinzip erkläre sich aus der den Sparkassen übertragenen Daseinsvorsorge für die Bewohner eines bestimmten Gebiets. Im übrigen habe der Landesgesetzgeber für die Regelung der Sparkassenorganisation freie Hand. Deshalb dürfe in einem Landesgesetz die Errichtung von Zweigstellen von einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig gemacht werden.

Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. In Frage stehe hier lediglich eine Regelung der Berufsausübung. Diese sei zulässig, da ihr sachgerechte Erwägungen zugrunde lägen.§ 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG solle es ermöglichen, dieöffentliche Aufgabe der sparkassenmäßigen Versorgung der Bevölkerung so zu organisieren, daß ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Trägern derselben öffentlichen Aufgabe und damit Reibungsverluste durch gegenseitige Konkurrenz im öffentlichen Interesse, vor allem zugunsten der auf die "Sicherheit" dieser Anstalten vertrauenden Bevölkerung, vermieden würden. Der Genehmigungsvorbehalt des§ 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG solle der Wahrung des Regionalitätsprinzips dienen, d.h. zunächst das Wirkungsgebiet deröffentlich-rechtlichen Sparkassen grundsätzlich auf das des kommunalen Gewährträgers begrenzen. Der Vorbehalt solle aber auch alle anderen - vor allem die kleinen örtlichen - Sparkassen schützen, die sich im Geschäftsbereich einer größeren Sparkasse, z.B. einer Kreissparkasse, befänden. Insoweit solle der Genehmigungsvorbehalt eine dem Sparkassenwesen abträgliche Konkurrenz von solchen Anstalten innerhalb derselben Region ausschließen oder doch mindern. Ein Wettbewerb zwischen den einzelnen Sparkassen sei insbesondere deswegen unangemessen, weil jede öffentlich-rechtliche Sparkasse einen kommunalen Gewährträger habe, der für ihre finanziellen Verpflichtungen letztlich einzustehen habe. Ein unbeschränkter Wettbewerb könne zum wirtschaftlichen Verfall der schwächeren Sparkasse und damit zur Ausfallhaftung ihres Gewährträgers führen. Bei der Organisation des Sparkassenwesens sei deshalb darauf zu achten, daß dieser Fall nicht eintrete, weil sonst öffentliche Mittel zum Nachteil der Allgemeinheit eingesetzt werden müßten.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten, die beantragten Genehmigungen zu versagen, beruhe auf diesen dem Schutzzweck der Norm entsprechenden vernünftigen und sachgemäßen Erwägungen des Allgemeinwohls. Es erscheine sachgerecht, die kleinen schleswig-holsteinischen Sparkassen vor Übergriffen größerer Sparkassen zu schützen und dadurch in ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten. Diese Sparkassen hätten das gesamte Gebiet ihres jeweiligen kommunalen Gewährträgers zu versorgen und müßten auch wirtschaftlich weniger attraktive Teile dieses Gebiets betreuen. Sie seien so der Konkurrenz einer größeren Sparkasse, die sich zudem auf die wirtschaftlich "lukrativen" Orte beschränke, nicht gewachsen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Mit dieser macht sie im wesentlichen folgendes geltend:

Die Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG verletze in der Auslegung, die ihr das Berufungsgericht gegeben habe, Bundesrecht. Dem Gesetzgeber des Landes ... fehle nämlich die Kompetenz, die Errichtung von Zweigstellen durch sogenannte freie Sparkassen einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen. Die Errichtung von Zweigstellen eines Kreditinstituts sei nach § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG nicht an irgendwelche Voraussetzungen - insbesondere nicht an ein Bedürfnis nach den angebotenen Leistungen - gebunden und sei lediglich dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank anzuzeigen. Diese Regelung sei für den vom Kreditwesengesetz erfaßten sachlichen Regelungsbereich abschließend. Auch außerhalb desselben bestünden keine Gesetzgebungskompetenzen, kraft deren das Land ... die Errichtung von Zweigstellen durch eine freie Sparkasse einem Gesetzesvorbehalt unterwerfen dürfe. Insbesondere gebe die Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung des Kommunalrechts diesen nur die Befugnis, die Organisation - insbesondere die Errichtung von Zweigstellen - derjenigen Sparkassen zu regeln, die kommunale Einrichtungen seien. Auf andere Sparkassen erstrecke sich diese Gesetzgebungskompetenz dagegen nicht. Eine sonstige Gesetzgebungskompetenz, die dem Land ... die Befugnis gebe, die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen neben und unabhängig von § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG zu regeln, sei nicht ersichtlich. Deshalb könne auch offenbleiben, ob die Klägerin, wie das Berufungsgericht angenommen habe, eine "öffentliche" Sparkasse im Sinne desSparkassengesetzes für das Land ... sei. Auch aus § 52 KWG lasse sich zugunsten des Beklagten nichts herleiten.

Nach allem sei § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG verfassungskonform dahin auszulegen, daß sich der dort normierte Genehmigungsvorbehalt nicht auch auf die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen erstrecke. Hinsichtlich der ohne Genehmigung des Beklagten errichteten Zweigstelle A. sei freilich rechtskräftig entschieden, daß diese Zweigstelle ihren Betrieb einstellen müsse. Falls die dem zugrunde liegende Annahme, daß § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG in der Auslegung des Berufungsgerichts verfassungsmäßig sei, zutreffen sollte, so stehe der Klägerin jedenfalls ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Errichtung der vier streitigen Zweigstellen zu, weil das Regionalprinzip, auf das die Ablehnung der Genehmigung gestützt worden sei, für freie Sparkassen nicht gelte und andere Ablehnungsgründe weder von dem Beklagten geltend gemacht noch sonst erkennbar seien.

Die Klägerin beantragt,

hilfsweise,

hilfsweise,

hilfsweise,

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend macht er geltend: Das Berufungsgericht habe für das Revisionsgericht bindend festgestellt, daß die Klägerin eine öffentliche Sparkasse im Sinne desSparkassengesetzes für das Land ... sei. Ferner sei hinsichtlich der Zweigstelle A. durch das Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Mai 1972 rechtskräftig entschieden, daß die Errichtung dieser Zweigstelle genehmigungsbedürftig sei.

Der Landesgesetzgeber sei befugt, die Errichtung und den Betrieb von Zweigstellen auch der öffentlichen freien Sparkassen an eine Genehmigung des Beklagten zu binden. Die Materie des Sparkassenrechts sei aus dem historisch gewachsenen Sparkassenwesen als eine selbständige und einheitliche Materie hervorgegangen, die durch die Gemeinsamkeit und Gleichartigkeit der Aufgaben aller Sparkassen gekennzeichnet sei und deshalb nicht erlaube, die Organisation - hier: die Errichtung von Zweigstellen - öffentlicher Sparkassen unterschiedlichen Regelungen zu unterwerfen, je nachdem, ob es sich um sogenannte öffentlich-rechtliche Sparkassen oder um sogenannte freie Sparkassen handle. Es könne deshalb nicht in Zweifel gezogen werden, daß § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG in der Auslegung des Berufungsgerichts verfassungsmäßig sei.

Der Beklagte habe bei der Entscheidung über die Genehmigung der streitigen Zweigstellen von dem ihm durch die genannte Vorschrift eingeräumten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Das Regionalprinzip äußere sich in einem Expansionsverbot und in der mit diesem korrespondierenden Garantie des Schutzes der anderen Sparkassen. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, daß die erbetenen Genehmigungen versagt worden seien, weil das jeweilige Gebiet sparkassenmäßig bereits hinreichend versorgt sei.

Die Beigeladene bittet um Zurückweisung der Revision.

Sie macht geltend, daß die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der Errichtung der Zweigstelle A. durch das Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Mai 1972 rechtskräftig entschieden sei. Auch wenn man dieser Auffassung nicht folge, könne die hinsichtlich dieser Zweigstelle erhobene Verpflichtungsklage in keinem Falle Erfolg haben: Wenn die Klägerin, wie sie meine, zur Errichtung der Zweigstelle A. keiner Genehmigung des Beklagten bedürfe, so müsse die Verpflichtungsklage schon aus diesem Grunde abgewiesen werden. Sei § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG dagegen auf die Klägerin anwendbar, so sei die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung rechtmäßig, weil der Raum A. durch die Zweigstellen der Kreissparkasse S. sparkassenmäßig hinreichend versorgt sei. Hiervon abgesehen müsse der Klägerin die Geschäftstätigkeit im Lande ... - zumindest im Raum A. - versagt werden, weil die Klägerin sich weigere, ihrer rechtskräftigen Verurteilung zur Schließung ihrer Zweigstelle A. nachzukommen.

Im übrigen sei zu dem Vorbringen der Revision zu bemerken, daß die Länder das Recht der Gesetzgebung hätten, soweit dasGrundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnis verleihe. Fraglich könne deshalb nur sein, ob und inwieweit kompetenzgemäß gesetztes Bundesrecht den Erlaß von Landes-Sparkassenrecht ausschließe. Insofern sei es aus dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs zumindest vertretbar, öffentlich-rechtliche und freie Sparkassen hinsichtlich der formellen und materiellen Voraussetzungen der Zweigstellenerrichtung einander gleichzustellen. Das gelte hinsichtlich der Klägerin um so mehr, als deren rechtlicher Status durchaus zweifelhaft sei und das Berufungsgericht über diesen Status nicht entschieden und die Klägerin als eine "öffentliche" Sparkasse im Sinne des Sparkassengesetzes für das Land ... angesehen habe. Auch der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juni 1983 - 1 BvR 1025/79 - (NJW 1983, 2811) lasse erkennen, daß eine unterschiedliche Behandlung von öffentlich-rechtlichen und freien Sparkassen nicht gerechtfertigt sei.

Der schleswig-holsteinische Vertreter des öffentlichen Interesses hat keinen Antrag gestellt. Er unterstützt das Vorbringen des Beklagten und der Beigeladenen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt sowohl hinsichtlich des Feststellungsantrages (Zweigstellen N., W. und ...) als auch hinsichtlich des Verpflichtungsantrages (Zweigstelle A.) zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A

Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag (Zweigstellen N., W. und ...) für unbegründet angesehen, weil nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 des Sparkassengesetzes für das Land ..., jetzt unverändert geltend in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Februar 1981 (GVBl. S. 17) - SpG -, auch die Errichtung von Zweigstellen freieröffentlicher Sparkassen, die ihren Sitz nicht im Land ... haben - nur in dieser Hinsicht kommt es in vorliegender Sache auf die Gültigkeit der angeführten Vorschrift an - der Genehmigung des Beklagten bedürfe. Diese Auslegung und Anwendung von Landesrecht ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.

Die mögliche Einflußnahme der Länder auf die Organisation und die Tätigkeit freier öffentlicher Sparkassen ist durch die auf dem Gebiet des Bankwesens (Art. 74 Nr. 11 GG) erlassene bundesrechtliche Vorschrift des § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG und durch die auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts (Art. 74 Nr. 1 GG) als Bundesrecht gemäß denArt. 123 Abs. 1, 125 Nr. 1 GG fortgeltenden Vorschriften der § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB, Art. 99 EGBGB für den von diesen Vorschriften jeweils erfaßten Regelungsbereich abschließend geregelt. Nach diesen bundesrechtlichen Vorschriften ist die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen genehmigungsfrei; eine anderweitige bankrechtliche oder bürgerlich-rechtliche Regelung dieser Frage durch Landesrecht ist unzulässig (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG). Der vom Berufungsgericht angenommene landesrechtliche Genehmigungsvorbehalt kann auch nicht auf Gesetzgebungskompetenzen des Landes ... für andere Sachgebiete - insbesondere nicht auf die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Zulassung von Einrichtungen fremder Hoheitsträger im Gebiet des Landes ... gestützt werden.

Im einzelnen ist hierzu folgendes zu bemerken:

1.

Das Land ... ist nicht befugt, die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen aufgrund der Art. 74 Nr. 11, 72 Abs. 1 GG durch Landesgesetz einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen.

a)

Das Berufungsgericht meint, der Bund habe von seiner Kompetenz zur Regelung des "Sparkassenwesens als Bestandteil des Bankwesens" nur durch den Erlaß der §§ 10, 20 und 40 KWG Gebrauch gemacht. Diese Vorschriften regelten das Sparkassenwesen nicht abschließend und ließen mithin eine einschlägige "Ausfüllung" zu (Berufungsurteil S. 28).

Dieser Auffassung ist schon im Ansatz nicht zu folgen. Das "Sparkassenwesen" wird als "Bestandteil des Bankwesens" im Sinne desArt. 74 Nr. 11 GG nicht lediglich durch diejenigen Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen geregelt, die - wie die vom Berufungsgericht angeführten Vorschriften - besondere oder ergänzende Bestimmungen für diejenigen Kreditinstitute treffen, die Sparkassen im Sinne dieses Gesetzes sind.

Als Kreditinstitute im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG unterliegen die Sparkassen vielmehr allen Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen, die die Rechte und Pflichten der Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes regeln, sofern und soweit das Gesetz für Sparkassen nichts abweichendes bestimmt. Das gilt insbesondere für die Regelungen hinsichtlich der Errichtung von Zweigstellen durch die Kreditinstitute. Diese ist in § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG dahin geregelt, daß die (mit bankaufsichtlicher Erlaubnis nach§ 32 KWG betriebenen) Kreditinstitute Zweigstellen frei - ohne besondere formelle oder materielle Voraussetzungen - errichten, verlegen und schließen dürfen und lediglich verpflichtet sind, dies dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht dient nur der Unterrichtung dieser Stellen über die durch Errichtung, Verlegung oder Schließung von Zweigstellen eingetretenen organisatorischen Veränderungen (Bähre-Schneider, KWG-Kommentar, 2. Aufl., Anm. 7 zu§ 24 KWG; Beschluß vom 23. August 1982 - BVerwG 1 B 23.82 -, S. 18 des Abdrucks). Sie ist eine bloße Informationspflicht, nicht dagegen formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Einrichtung von Zweigstellen der zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Kreditinstitute: Die Errichtung von Zweigstellen ist der freien unternehmerischen Entscheidung jedes Kreditinstituts überantwortet. Für die vom Berufungsgericht für zulässig gehaltene "Ausfüllung" der Regelungen des Gesetzes über das Kreditwesen durch einen diesbezüglichen landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalt ist schon aus diesem Grunde kein Raum. § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG stellt mit dem angegebenen Inhalt im Rahmen seines Anwendungsbereichs eine abschließende bankrechtliche Regelung dar und schließt insoweit Gesetzgebungsbefugnisse der Länder auf dem Gebiet des Bankwesens aus (vgl. § 72 Abs. 1 GG).

b)

Zu Unrecht leitet das Berufungsgericht seine Annahme, das Gesetz über das Kreditwesen enthalte keine abschließende einschlägige Regelung und lasse im Regelungsbereich des Art. 74 Nr. 11 GG eine diesbezügliche "Ausfüllung" durch Landesrecht zu, aus§ 52 Abs. 1 KWG ab. Nach dieser Vorschrift bleibt, soweit Kreditinstitute beim Inkrafttreten des Gesetzes über das Kreditwesen am 1. Januar 1962 einer anderen staatlichen Aufsicht unterliegen, diese Aufsicht als Sonderaufsicht neben der Aufsicht des Bundesamtes für das Kreditwesen bestehen. Diese Regelung besagt entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht, daß der Bund mit dem Gesetz über das Kreditwesen - insbesondere durch § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG - seine Gesetzgebungskompetenz aus den Art. 72, 74 Nr. 11 GG zur Regelung des Bankwesens jedenfalls hinsichtlich der Sparkassen "nicht ausgeschöpft" habe und die Länder deshalb aufgrund der Art. 72 Abs. 1, 74 Nr. 11 GG befugt seien, die Errichtung von Zweigstellen abweichend von § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG zu regeln. Vielmehr stellt § 52 Abs. 1 KWG lediglich klar, daß eine auf anderweitige besondere verfassungsmäßige - bundesrechtliche oder landesrechtliche - Rechtsgrundlagen gegründete Aufsicht als Sonderaufsicht neben der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen bestehen bleibt. § 52 Abs. 1 KWG begründet mithin keinen Regelungsvorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung im Sinne des vom Berufungsgericht angenommenen "Ausfüllungs"-Vorbehalts, sondern setzt voraus, daß das Landesrecht, das die Grundlage einer behaupteten Sonderaufsicht bildet, durch außerhalb des § 52 Abs. 1 KWG normierte Gesetzgebungsbefugnisse des jeweiligen Landes gedeckt ist. Eben dies ist, wie sogleich darzulegen ist, hinsichtlich des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG in der Auslegung des Berufungsgerichts nicht der Fall, soweit danach auch die Errichtung von Zweigstellen durch eine freie Sparkasse einer Genehmigung des Beklagten bedarf.

2.

Das Land ... ist auch aufgrund der ihm außerhalb der Sachgebiete des Art. 74 Nr. 11 GG zustehenden Gesetzgebungskompetenzen nicht befugt, die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen durch Gesetz unter einen Genehmigungsvorbehalt zu stellen.

a)

Der vom Berufungsgericht angenommene landesrechtliche Genehmigungsvorbehalt für die Errichtung von Zweigstellen (auch) freier Sparkassen kann sich nicht auf die Regelungsbefugnisse stützen, die den Ländern durch die als Bundesrecht fortgeltenden Vorschriften des§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB und des Art. 99 EGBGB zur Regelung der besonderen Aufsicht über die "öffentlichen" mündelsicheren Sparkassen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts gemäß den Art. 74 Nr. 1, 72 Abs. 1 GG ausdrücklich vorbehalten sind.

Nach diesen Vorschriften kann die Anlegung von Mündelgeld u.a. erfolgen bei einer inländischen "öffentlichen" Sparkasse, die von der zuständigen Behörde des Bundesstaats (jetzt: des Landes), in welchem sie ihren Sitz hat, zur Anlegung von Mündelgeld für geeignet erklärt ist (§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB), und bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften über die öffentlichen Sparkassen unbeschadet des § 808 BGB unberührt (Art. 99 EGBGB).

Zu diesen Vorschriften hat das Reichsgericht in seinem die "Hamburger Sparcasse von 1827" betreffenden Urteil vom 15. Juni 1927 - V 347/26 - (RGZ 117, 257 ff.) ausgeführt, nach Landesrecht zu entscheiden sei nicht nur, welche Behörden zur Abgabe der in§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB vorgesehenen Erklärung betreffend die Eignung einer öffentlichen Sparkasse zur Anlegung von Mündelgeld berufen seien, sondern auch, welche Sparkassen als "öffentliche" Sparkassen im Sinne dieser Vorschrift zu gelten hätten (a.a.O. S. 261. Allgemeine Meinung; vgl. etwa Palandt-Diederichsen, BGB, 43. Aufl., § 1807 Anm. 2; Staudinger-Engler, BGB, 12. Aufl.,§ 1807 RdNr. 26; Soergel-Damerau, BGB, 11. Aufl.,§ 1807 Anm. 15; Zagst, Münchener Kommentar zum BGB,§ 1807 Anm. 12).

Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, daß die Frage der Mündelsicherheit und Öffentlichkeit von Sparkassen zweckmäßig nicht durch eine allgemeine, für das ganze Reichsgebiet (jetzt: Bundesgebiet) zu erlassende Vorschrift, sondern nach landesrechtlichen Maßstäben zu entscheiden und die zu treffende Entscheidung der Regierung des Landes zu überweisen ist, in dem die betreffende Sparkasse ihren Sitz hat (vgl. RGZ 117, 257 <260 f.>).

Hiernach steht die Entscheidung über die - im ganzen Bundesgebiet wirksame (Zagst, a.a.O., § 1807 Anm. 12; Staudinger-Engler, a.a.O., § 1807 RdNr. 26) - Anerkennung einer Sparkasse als öffentliche und mündelsichere Sparkasse im Sinne von § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB ebenso wie die Entziehung dieser Eigenschaft und die Befugnis zum Erlaß der Regelungen, nach denen diese Entscheidungen zu treffen sind, jedem Land hinsichtlich derjenigen Sparkassen zu, die ihren Sitz im Lande haben. Dasselbe gilt für die der Anerkennung als öffentliche mündelsichere Sparkasse korrespondierende laufende besondere Aufsicht über die als mündelsicher anerkannten Sparkassen (vgl. hierzu z.B. Schmutzler, Die freien öffentlichen Sparkassen im Wettbewerb, Diss. Jur. Kiel, 1981, S. 155; Ossenbühl, Grundfragen zum Rechtsstatus der Freien Sparkassen, 1979, S. 53 Abs. 1, 56 Abs. 2, 66 Abs. 4, 82 Abs. 4, 83 Abs. 2), die - anders als die Bankaufsicht - auf den Gesichtspunkt der Gewährleistung der Mündelsicherheit ausgerichtet ist (vgl. in diesem Zusammenhang den Bericht der Bundesregierung über die Untersuchung der Wettbewerbsverschiebungen im Kreditgewerbe und über eine Einlagensicherung, BT-Drucks. V/3500, S. 57 f.).

Hieraus folgt zunächst, daß sich die dem Land ... aufgrund des § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB vorbehaltenen Befugnisse zur Regelung der Anerkennung von Sparkassen als öffentliche mündelsichere Sparkassen sowie zur Regelung der laufenden Aufsichtüber die öffentlichen mündelsicheren Sparkassen von vornherein nur auf die Sparkassen erstrecken, die ihren Sitz im Lande ... haben. Die durch § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB vermittelten Aufsichtsbefugnisse und Regelungsbefugnisse betreffend die Anerkennung derÖffentlichkeit und Mündelsicherheit der Klägerin und die Gestaltung der laufenden Aufsicht hinsichtlich der Mündelsicherheit der Klägerin stehen allein der ... zu. Soweit dem Beschluß des erkennenden Senats vom 15. August 1972 - BVerwG 1 B 55.72 - (Weides-Bosse, Rechtsprechung zum Sparkassenrecht, S. 256 <260>) die Annahme zugrunde liegt, dem Land ... ständen neben der ... Befugnisse aus§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB zur Regelung der Rechtsverhältnisse von freien Sparkassen mit Sitz außerhalb des Landes ... zu, gibt der Senat diese Ansicht auf.

Auch aus der an sich zutreffenden Feststellung des Berufungsgerichts, ein in zwei Ländern tätiges Rechtssubjekt könne kraft des Territorialitätsprinzips der Staatsaufsicht beider Länder unterworfen sein (Berufungsurteil S. 29), läßt sich im hier vorliegenden Zusammenhang deshalb nichts zugunsten des Beklagten herleiten, weil sich das Territorialitätsprinzip nur im Rahmen der geltenden Kompetenzordnung entfalten, fehlende Regelungskompetenzen jedoch nicht ersetzen kann.

Die Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG wird über das bisher Gesagte hinaus nicht nur hinsichtlich ihres Adressatenkreises, sondern auch hinsichtlich ihres Inhalts durch § 1807 Abs. 1 Nr. 5. BGB nicht gedeckt: Dieser Regelungsvorbehalt räumt den Ländern nicht die Befugnis ein, die Errichtung von Zweigstellen durch Sparkassen einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen. Die den Ländern vorbehaltenen Regelungen beschränken sich auf Regelungen betreffend die Anerkennung der Öffentlichkeit und Mündelsicherheit von Sparkassen und die Gestaltung der laufenden Aufsicht betreffend die Mündelsicherheit von Sparkassen. Soweit die einschlägigen landesrechtlichen Anforderungen im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann die Anerkennung der Öffentlichkeit und Mündelsicherheit von Sparkassen abgelehnt oder zurückgenommen werden. Hierin erschöpft sich die Spannweite der in § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB vorbehaltenen Befugnisse der Länder. Eine darüber hinausgehende Einwirkung auf die Geschäftstätigkeit der Sparkassen durch landesgesetzliche Statuierung eines Genehmigungsvorbehalts für die Errichtung von Zweigstellen läßt § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB nicht zu.

b)

§ 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG wird, soweit er die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen einem Genehmigungsvorbehalt unterwirft, auch durch die sonstigen Gesetzgebungsbefugnisse des Landes ... nicht gedeckt. Die Vorschrift läßt sich insoweit - von den bereits erörterten Regelungen des Art. 74 Nr. 11 und Nr. 1 GG abgesehen - keinem der in den Art. 73 ff. GG zwecks Abgrenzung der Gesetzgebungsrechte von Bund und Ländern ausdrücklich genannten Rechtsgebiete zuordnen. Sie läßt sich mit dem angegebenen Inhalt auch nicht einer im Grundgesetz nicht besonders aufgeführten, der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70 Abs. 1 GG) unterliegenden Materie einordnen.

Die Annahme des Beklagten, das Sparkassenwesen sei wegen der Aufgaben der Sparkassen eine - letztlich außerhalb des Bankwesens, des bürgerlichen Rechts und hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Sparkassen auch außerhalb des Kommunalrechts liegende - einheitliche und eigenständige Materie, die als solche der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder überantwortet sei, trifft nicht zu. Diese Auffassung übersieht, daß von den möglichen Regelungsgegenständen des Sparkassenrechts nur diejenigen der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliegen, die nicht bereits durch die Art. 73 ff. GG erfaßt und damit der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder von vornherein entzogen sind.

Der streitige Genehmigungsvorbehalt für die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen ist mithin durch die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Landes ... nur gedeckt, wenn er auf einem nicht bereits von den Art. 73 ff, GG - insbesondere nicht von Art. 74 Nr. 11 und Nr. 1 GG - erfaßten Rechtsgebiet besteht. Das ist nicht der Fall.

Das Berufungsgericht hat - ebenso wie die angegriffenen Bescheide des Beklagten - angenommen, die Klägerin erfülle mit dem Betreiben von Sparkassengeschäften einen "öffentlichen Auftrag". Das Berufungsgericht und der Beklagte beziehen sich damit auf den bereits erwähnten Beschluß des Senats vom 15. August 1972. Der Senat hat in diesem Beschluß angenommen, der Betrieb einer Bank in der Sonderform der Sparkasse sei im Lande ... eine "öffentliche, als solche institutionalisierte Aufgabe". Der Landesgesetzgeber sei befugt, dafür Sonderregelungen zu treffen. Er sei "insbesondere nicht gehindert, die Erfüllung dieser Aufgabe, auch soweit sie nichtöffentlich-rechtlichen Instituten überlassen oder übertragen ist, in der Weise zu regeln, daß sich die Wirkungsgebiete der Aufgabenträger nichtüberschneiden, daß diese sich nicht gegenseitig Konkurrenz machen und dadurch die bestmögliche Erfüllung der Aufgabe im ganzen Land beeinträchtigen" (a.a.O. S. 261 f.). An dieser im Schrifttum kritisierten Auffassung hält der Senat nicht mehr fest.

Die Auffassung, der Betrieb von Bankgeschäften mit der typischen - in § 2 der Satzung der Klägerin umschriebenen - Zielsetzung einer Sparkasse dürfe durch Landesrecht als eine "öffentliche Aufgabe" in dem Sinne institutionalisiert werden, daß er der freien unternehmerischen Entscheidung entzogen und nur kraft landesrechtlicher "Überlassung" oder "Übertragung" als "öffentliche Aufgabe" wahrgenommen werden dürfe, ist mit den bundesrechtlichen Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen im allgemeinen, der Regelung des § 24 Abs. 1 Nr. 7 KWG im besonderen, nicht vereinbar. Diese Vorschriften gewährleisten den Betrieb von Bankgeschäften - auch soweit hierzu eine behördliche Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich ist - als Ausübung der bundesrechtlich geschützten Berufs- und Gewerbefreiheit. Das schließt zwar nicht aus, daß die Vornahme von Bankgeschäften auch Gegenstand einer durch Landesrecht "überlassenen" oder "übertragenen" besonderen "öffentlichen Aufgabe" sein kann und als solche durch Landesrecht besonders geregelt wird. Eine solche Regelung findet ihre Rechtsgrundlage durchaus in der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder zur Regelung der Organisation der Wahrnehmung staatlicher und kommunaler Aufgaben durch die hierzu berufenen Stellen und - soweit die Tätigkeit fremder Institutionen im Landesgebiet geregelt wird - zur Regelung der Zulassung von Einrichtungen fremder Aufgabenträger im Landesgebiet. Dem Landesgesetzgeber ist es jedoch verwehrt, den Betrieb von Bankgeschäften aus dem Bereich der durch dasGrundgesetz und das Gesetz über das Kreditwesen bundesrechtlich gewährleisteten Berufs- und Gewerbefreiheit auszuschließen und statt dessen als eine überhaupt erst und nur kraft staatlicher "Übertragung" oder "Überlassung" wahrnehmbare "öffentliche Aufgabe" zu institutionalisieren.

Den freien Sparkassen ist - auch soweit sie als öffentliche mündelsichere Sparkassen im Sinne von § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB anerkannt sind - der Betrieb von Bankgeschäften in der Art von Sparkassengeschäften nicht als "öffentliche Aufgabe" - d.h. nicht zur Wahrnehmung einer staatlichen oder kommunalen Aufgabe übertragen oder überlassen worden. Gerade dadurch unterscheiden sie sich von denöffentlich-rechtlichen Sparkassen, den sogenannten kommunalen Sparkassen, die als Einrichtungen ihrer Gewährträger von diesen errichtet und mit dem Betrieb von Sparkassengeschäften als der von ihnen wahrzunehmenden "öffentlichen Aufgabe" betraut werden. Die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung der Organisation der Wahrnehmung staatlicher und kommunaler Aufgaben und zur Regelung der Zulassung von Einrichtungen fremder Aufgabenträger im Landesgebiet erstreckt sich deshalb nur auf die öffentlich-rechtlichen Sparkassen, nicht dagegen auf die freien Sparkassen: Die Länder sind aufgrund ihrer ausschließlichen Gesetzgebungsrechte nicht befugt, die Organisation der freien Sparkassen zu regeln, insbesondere die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin keinen Gewährträger und ist deshalb keineöffentlich-rechtliche Sparkasse - insbesondere keine Einrichtung der ... -, sondern eine freie Sparkasse (S. 25 des Berufungsurteils). Die Klägerin betreibt ihre Geschäfte somit - ganz unabhängig davon, wie ihr Status im übrigen zu kennzeichnen ist - aufgrund ihrer Satzung in Ausübung der bundesrechtlich gewährleisteten Berufs- und Gewerbefreiheit, nicht dagegen in Wahrnehmung einer ihr durch Staat oder Kommune übertragenen oder überlassenen "öffentlichen Aufgabe". Daß sie als öffentliche - d.h. als einem nicht beschränkten Kundenkreis eröffnete und hierfür auch geeignete - mündelsichere Sparkasse im Sinne von § 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB anerkannt ist und als solche der Aufsicht der ... hinsichtlich der Gewährleistung ihrer Mündelsicherheit unterliegt, ändert hieran ebensowenig wie der Umstand, daß sie der allgemeinen Bankaufsicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen unterstellt ist. Dem Land ... fehlt damit die Gesetzgebungskompetenz, die Errichtung von Zweigstellen der Klägerin im Land ... einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen.

Angesichts dieses Kompetenzmangels ist es entgegen der Rechtsauffassung der Beigeladenen nicht zulässig,öffentlich-rechtliche Sparkassen und freie Sparkassen hinsichtlich der formellen und materiellen Voraussetzungen der Zweigstellenerrichtung einander gleichzustellen. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang angeführten Beschluß desBundesverfassungsgerichts vom 15. Juni 1983 - 1 BvR 1025/79 - (BVerfGE 64, 229 = NJW 1983, 2811) entnehmen. Nach dieser Entscheidung ist die Bevorzugung öffentlich-rechtlich organisierter Sparkassen bei der Grundbucheinsicht nicht durch ihre besondere Aufgabengestaltung gerechtfertigt. Diese Aussage betrifft die Stellung öffentlich-rechtlicher Sparkassen im Verkehr mit dem Grundbuchamt und hat mit der Frage, ob den Ländern die Gesetzgebungsbefugnis für einen Genehmigungsvorbehalt zur Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen unter Verdrängung der bundesrechtlichen Gewährleistungen der Berufs- und Gewerbefreiheit zusteht, nichts zu tun.

Auch das Vorbringen des Beklagten und des schleswig-holsteinischen Vertreters des öffentlichen Interesses wird der bestehenden Kompetenzlage nicht gerecht. Ihre Auffassung, das Land ... habe zum Schutz der kleineren ... Sparkassen durch Gesetz die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen einem Genehmigungsvorbehalt unterwerfen und das sogenannte Regionalprinzip als Maßstab des Genehmigungsermessens einführen dürfen, verkennt, daß dem Land ... das Gesetzgebungsrecht zur Regelung der Organisation der freien Sparkassen fehlt.

3.

Die Auffassung des Senats, daß § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG in der Auslegung des Berufungsgerichts gegen dasGrundgesetz verstößt, erfordert nicht die Aussetzung des Revisionsverfahrens und Einholung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG; denn eine Auslegung des landesrechtlichen Genehmigungsvorbehalts dahin gehend, daß er für die Errichtung von Zweigstellen durch freie Sparkassen nicht gilt, läßt sich nicht ohne weiteres ausschließen. Bei einer solchen verfassungskonformen Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG bedürfte es keiner Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG. Da das Berufungsgericht aufgrund der unzutreffenden Auslegung des§ 52 KWG die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG nicht geprüft hat, könnte dies vom Bundesverwaltungsgericht nachgeholt werden. Da aber zur Auslegung des Landesgesetzes in erster Linie das Oberverwaltungsgericht berufen ist und das Sparkassenrecht anderer Bundesländer keine entsprechende Regelung enthält, hält der Senat es für angemessen, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, darüber zu entscheiden, ob § 44 Abs. 1 Satz 3 SpG in dem oben genannten Sinne verfassungskonform ausgelegt werden kann.

B

Die Revision führt auch hinsichtlich des Verpflichtungsantrages (Zweigstelle A.) zur Zurückverweisung der Sache. Die Klage hat insoweit zur Voraussetzung, daß § 44 Abs. 1 Nr. 3 SpG gültig ist, soweit er auch die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen, die ihren Sitz außerhalb des Landes ... haben, der Genehmigung des Beklagten unterwirft. Auch insoweit erscheint es angemessen, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.