Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.05.1967, Az.: KVR 1/65
„Dixan“

I.

Die Anmelderin führte im Jahre 1959 das nach ihrer Darstellung für gewerbliche Verbraucher bestimmte Grobwaschmittel Dixan als Trommelgebinde mit einem Füllgewicht von 4 kg auf dem Markt ein. Der anfängliche - nicht gebundene - Einzelhandelspreis dieser Ware sank seit dem Jahre 1962 erheblich. Das Bundeskartellamt kam auf Grund von Ermittlungen zu dem Ergebnis, daß er sich meist zwischen 12,50 DM und 14,- DM bewegte.

Am 24. Oktober 1963 erklärte die 3. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts die Preisbindung der Anmelderin für ein anderes Waschmittel, nämlich für Paketware der Marke Persil 59. für unwirksam. Am 26. Oktober 1963 reichte die Anmelderin eine erneute Preisbindung für dieses Erzeugnis ein und meldete gleichzeitig eine Preisbindung für Dixan an. Die Anmeldung für Dixan bezog sich auf 3-kg-Trommeln; es handelte sich dabei um ein gleichartiges Gebinde wie die vorher vertriebenen Verkaufseinheiten zu 4 kg. Als Abgabepreis der Anmelderin wurde in der Anmeldung 9,60 DM, als Abgabepreis der letzten Handelsstufe 12,45 DM angegeben. Die Handelsspanne betrug danach 2,85 DM - 22,9 % vom Abgabepreis der letzten Handelsstufe.

Nachdem Zuschriften von Verbrauchern und Presseveröffentlichungen gerügt hatten, daß die Preisbindung für die 3-kg-Dixan-Trommeln mit einer Verteuerung des Erzeugnisses verbunden sei, leitete die 3. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts ein Verfahren nach § 17 GWB ein. Durch Beschluß vom 13. Mai 1964 hat sie die Preisbindung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB - nicht gerechtfertigte Verteuerung - und zugleich nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB - mißbräuchliche Handhabung der Preisbindung - für unwirksam erklärt und die Anwendung einer neuen gleichartigen Preisbindung untersagt. Gegen diesen Beschluß legte die Anmelderin Einspruch ein und meldete, bevor die Einspruchsentscheidung erging, unter dem 3. August 1964 für die 3-kg-Trommel eine neue Preisbindung an. Der Abgabepreis der Anmelderin erhöhte sich danach gegenüber der ersten Anmeldung von 9,60 DM auf 9,75 DM, der Abgabepreis der letzten Handelsstufe von 12,45 DM auf 12,65 DM. Die Anmelderin begründete die Preiserhöhung damit, das das Gesetz über Detergentien in Wasch- und Reinigungsmitteln vom 5. September 1961 (BGBl I S. 1653) in Verbindung mit der Verordnung über die Abbaubarkeit von Detergentien in Wasch- und Reinigungsmitteln vom 1. Dezember 1962 (BGBl I S. 698) sie zu einer kostensteigernden Umstellung auf biologisch abbaubare Rohstoffe gezwungen habe. Die 3. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hat auch diese Preisbindung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB für unwirksam erklärt und die Anwendung einer neuen gleichartigen Preisbindung verboten, und zwar durch Beschluß vom 19. August 1964. Auch dagegen legte die Anmelderin Einspruch ein.

Die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts hat durch Beschluß vom 17. November 1964 beide Einsprüche zurückgewiesen und die - der Anmelderin auferlegte - Gebühr für diesen Beschluß auf 3.700,- DM festgesetzt.

In den Gründen dieser Entscheidung hat die Einspruchsabteilung folgendes ausgeführt:

Die angemeldete Preisbindung sei geeignet, die Preise für 3-kg-Dixan-Trommeln zu verteuern. Als Bezugsgröße für eine solche Feststellung könne im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes, nach der grundsätzlich der Wettbewerb den Wirtschaftsablauf lenken solle, nur der Preis in Frage kommen, der sich ohne Preisbindung für die betreffende Ware herausgebildet habe oder haben würde. Dagegen komme es nicht auf den kostendeckenden Preis an, der sich zudem nach dem Unternehmen mit den ungünstigsten Kostenverhältnissen ausrichten würde.

Der hiernach als Bezugsgröße entscheidende Preis lasse sich mit Hilfe von Vergleichen mit den Preisen der 4-kg-Trommeln ermitteln, die die Anmelderin bis Oktober 1963 vertrieben habe. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei zu erwarten gewesen, daß sich für die 3-kg-Trommel ohne Preisbindung ein dem Marktpreis der 4-kg-Trommel entsprechender Preis ergeben würde. Es lägen im wesentlichen die gleichen Marktverhältnisse wie im Oktober 1963 vor.

Wenn die für die 4-kg-Trommel gezahlten Preise in weiten Bereichen des Marktes von bestimmten Formen von Handelsunternehmen herausgestellte Lock- und Verlustpreise gewesen sein sollten, so stehe dies nicht der Feststellung entgegen, daß es sich um im Wettbewerb gebildete Marktpreise gehandelt habe. Das Herausstellen niedriger Preise als Kaufanreiz könne zum mindesten solange nicht beanstandet werden, als ihm nicht Merkmale des unlauteren Wettbewerbs anhafteten. Marktpreise brauchten nicht in jedem Falle kostendeckens zu sein, sondern könnten bei wechselnden Marktlagen sowohl über als auch unter dem Kostenpreis liegen und dadurch das Angebot anlocken oder zurückdrängen. Im übrigen seien in dieser Entscheidung nur solche Preise zugrunde gelegt, die "nicht mehr als nichtkostendeckend bezeichnet werden" könnten.

Der Schwerpunkt der den unterschiedlichen örtlichen Verhältnissen entsprechenden, recht breiten Preisskala liege für die 4-kg-Trommel etwa bei 14, - DM; dies entspreche einem Preis von 3,50 DM je kg. Es könne hiernach im Rahmen der Prüfung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB für die 3-kg-Trommel von einem Marktpreis zwischen 10,50 DM und 11,- DM - 3,50 DM bis 3,70 DM je kg - ausgegangen werden. Die angemeldeten Preisbindungen über 12,45 DM und 12,65 DM - 4,15 DM und 4,22 DM je kg - hätten die preisgebundene Ware hiernach wesentlich verteuert.

Die Verteuerung sei im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB auch nicht durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse gerechtfertigt. Anders zu beurteilen seien Verteuerungen, die sich aus der Natur der Preisbindung ergäben; sie lägen z.B. dann vor, wenn das preisbindende Unternehmen anstelle zahlreicher Einzelmarktpreise einen dem durchschnittlichen Marktpreis entsprechenden Preis mit der Folge festsetze, daß an die Stelle der Preise, die vorher unter dem Durchschnitt gelegen hätten, nun der höhere gebundene Preis trete. Auch sei unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung einer Verteuerung durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, daß der gebundene Preis wegen der systembedingten Reaktionsträgheit der Preisbindung nicht ebenso schnell wie ungebundene Preise an geringe oder sehr kurzfristige Marktlageänderungen angepaßt werden könne.

Dagegen könne in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, daß Herstellerpreis und Handelsspanne einzeln für sich betrachtet nicht beanstandet werden könnten und daß dies deshalb auch für den daraus gebildeten Einzelhandelspreis gelten müsse. Denn nur der gebundene Preis unterliege der Mißbrauchsaufsicht, ohne daß es darauf ankomme, welcher Teil auf den Herstellerpreis und welcher Teil auf die Handelsspanne entfalle. Ferner könne auch unter dem hier erörterten Blickwinkel nicht auf Kostendeckung und Gewinnsicherung abgestellt werden, da dies dem Wettbewerbsprinzip entgegenstehe.

Der Beanstandung der Preisbindung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Verteuerung lasse sich auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß der Wettbewerb die Bindung eines überhöhten Preises verhindere. Denn die Angebotsseite auf dem hier in Rede stehenden Markt sei teiloligopolistisch strukturiert. Drei Unternehmen verfügten über 80 bis 85 % des Angebots, und die Anmelderin verfüge über den größten Marktanteil. Diese Marktposition und eine umfangreiche Werbung sicherten ihr eine gewisse Preisunabhängigkeit.

Die Verteuerung könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, daß die soziale Marktwirtschaft die schwächeren Glieder des Wirtschaftssystems nicht dem ungehemmten Wettbewerb aussetzen wolle. Damit werde das Wesen der sozialen Marktwirtschaft verkannt, die durch eine gesetzlich verankerte Wettbewerbsordnung einen lauteren Wettbewerb mit wesentlich gleichen äußeren Startbedingungen sichern und die Einschränkung des Wettbewerbs durch Monopole und Kartelle ausschließen wolle. Die Preisbindung sei nicht zugelassen worden, um kostendeckende und gewinnsichernde Preise für bestimmte Marktteilnehmer zu gewährleisten.

Auf die Beschwerde der Anmelderin hin hat das Kammergericht die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts und die erwähnten Beschlüsse der 3. Beschlußabteilung aufgehoben.

Das Beschwerdegericht geht davon aus, daß eine Preisbindung in der Regel die gebundene Ware verteuere. Denn ohne Preisbindung seien die Händler der letzten Absatzstufe im Wettbewerb zum Verzicht auf Teile der Handelsspanne und zur Senkung des Endverkaufspreises bereit. Stelle man darauf ab, so lasse sich jede Preisbindung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB untersagen, was nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspreche. Die hier gebotene Berücksichtigung des Wesens der Preisbindung führe dazu, daß zu einem ohne Preisbindung möglichen Marktpreis Zuschläge gemacht werden müßten, die sich aus dem besonderen Risiko des Markenherstellers ergäben.

Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts könne - von der Frage ausreichender und zutreffender Ermittlungen abgesehen - nur von einem hypothetischen Marktpreis von 10,50 DM bis 11,- DM ausgegangen werden. Zur Höhe des hypothetischen Zuschlags fehle es an maßgeblichen und überzeugenden Anhaltspunkten. Eine Handelsspanne von 0,90 DM oder 1,40 DM - es ist dies die Differenz zwischen den unterstellten Marktpreisen und dem von der Anmelderin angegebenen Werkabgabepreis - biete keinen besonderen Anreiz für einen Händler, wenn die übliche Handelsspanne, die vom Bundeskartellamt nicht beanstandet werde, um 2,85 DM liege. Bei diesem Ergebnis könne dahingestellt bleiben, ob der Marktpreis in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ermittelt worden sei.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung der - hier unterstellten - Verteuerung durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse sei die Beschwerde begründet. Der Herstellerpreis in Höhe von 9,60 DM und die Handelsspanne in Höhe von 2,85 DM würden nicht beanstandet, seien mithin gerechtfertigt. Die Zuschläge zum Marktpreis seien nicht ungerechtfertigt. Ein Markenartikelhersteller habe auch darauf Bedacht zu nehmen, daß selbst der Verdacht eines Qualitätsschwunds vermieden werde. Bei erheblichen Preisschwankungen werde der Käufer Zweifel hegen, ob die Markenware nicht schlechter geworden sei. Die Preise der Anmelderin hielten sich durchaus im Rahmen der Konkurrenzpreise, denen die Anmelderin sich wogen der psychologischen Verknüpfung von Festpreis und Güte der Ware anpassen müsse. Es dürfe nicht außer acht gelassen werden, daß der Verlust des Käufervertrauens in die Qualität der Ware auch den Werbewert der Markenware zerstöre. Dieser Gefahr könne der Hersteller nur dadurch begegnen, daß die Ware überall zu gleichen Preisen angeboten werde. Um die Allerhältlichkeit der Ware zu sichern, müsse dem Händler eine Handelsspanne zugestanden werden, die im Vergleich mit der bei Konkurrenzartikeln gewährten üblich und angemessen sei. Daß dies bei einer Spanne von 22,9 % nicht der Fall sei, habe auch das Bundeskartellamt nicht geltend gemacht.

Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB seien hiernach nicht gegeben. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob es unbillig sei oder dem Gleichheitsgrundsatz widerspreche, wenn einem Markenwarenhersteller ein nach Herstellungskosten und Handelsspanne nicht zu beanstandender, den Konkurrenzpreisen entsprechender Preis nur deswegen untersagt werdo, weil der Artikel zeitweise ohne Preisbindung auf den Markt gebracht worden und damit einem Preiswettbewerb ausgesetzt gewesen sei, der, wie hier die Preisunterschiede zwischen 11,50 DM und 16,50 DM zeigten, nicht einmal zu einem allgemeinen echten Marktpreis geführt habe.

Gegen diesen Beschluß hat das Bundeskartellamt die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Es hatte zunächst die Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts beantragt. Die Anmelderin hatte um Zurückweisung des Rechtsmittels gebeten.

Während der Anhängigkeit des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz hat die dritte Beschlußabteilung des Bundeskartellamts durch Beschluß vom 13. Mai 1966 die Preisbindung der Anmelderin für 3-kg-Dixan-Trommeln erneut nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 2 GWB für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, seit Anfang Mai 1966 hätten zunächst einzelne Abnehmer der Anmelderin die gebundenen Preise unterboten; dann seien innerhalb weniger Tage im gesamten Bundesgebiet Lebensmittelfilialbetriebe, Handelsketten und auch Einzelhändler gefolgt. Weitgehend betrage der Preis für die 3-kg-Dixan-Trommel nunmehr 10,95 DM. Die Anmelderin stellte die Preisunterbietungen nicht in Abrede, hebe indessen ihre Preisbindung nicht auf, ohne gegen die Preisunterbietungen vorzugehen. Für die Eignung ihrer Preisbindung zur Verteuerung der gebundenen Ware im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB spreche hiernach auch die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GWB neuer Fassung.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar geworden.

Die 3. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hat durch einen weiteren Beschluß vom 8. Dezember 1966 verschiedene Preisempfehlungen der Anmelderin in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB für unwirksam erklärt, darunter auch die Empfehlung eines Preises von 12,65 DM für die 3-kg-Dixan-Trommel. In der Begründung des Beschlusses wird u.a. ausgeführt, die Preise, die sich nach dem Preiszusammenbruch im Mai 1966 gebildet hätten, hätten sich auch in der Folgezeit gehalten. Zum Teil seien sie sogar noch unterschritten worden, wie andererseits einzelne Händler und Einzelhandelsgruppen hier und da etwas höhere, im allgemeinen aber immer noch unter den früheren gebundenen Preisen liegende Preise gefordert hätten. Trotz dieser Markt- und Preissituation habe die Anmelderin am 10, Juni 1966 unter anderem für die im Tenor der Entscheidung genannten Erzeugnisse - darunter die 3-kg-Dixan-Trommel - Preisempfehlungen unter Beibehaltung der früher gebundenen und gerade für unwirksam erklärten Endverbraucherpreise angemeldet. Sie habe die Aufforderung des Bundeskartellamts, die Preise zu senken oder die Preisempfehlungen überhaupt aufzuheben, abgelehnt. Unter den gegebenen Umständen seien die Preisempfehlungen als mißbräuchlich gehandhabt anzusehen; sie seien auch geeignet, die betroffenen Waren in einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Weise zu verteuern. Empfohlene Preise müßten ebenso wie die gebundenen Preise annähernd den Marktpreisen entsprechen.

II.

1.

Der unanfechtbar gewordene Beschluß der 3. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts vom 13. Mai 1966, durch den die umstrittene Preisbindung der Anmelderin auf Grund zwischenzeitlich eingetretener Änderungen der Marktlage erneut für unwirksam erklärt worden ist, hat diese Preisbindung unabhängig von der Rechtsgültigkeit der im vorliegenden Verfahren zunächst angefochtenen Beschlüsse der 3. Beschlußabteilung und der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts endgültig zu Fall gebracht. Diese jetzt ins Leere gehenden Verfügungen des Bundeskartellamts sind deshalb im Sinne des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB, der in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach § 75 Abs. 5 GWB entsprechend anzuwenden ist, als erledigt anzusehen. Da sowohl das Bundeskartellamt als auch die Anmelderin entsprechende Erledigungserklärungen abgegeben haben, braucht nicht erörtert zu werden, ob es entscheidend auf die Erledigung selbst ankommt (so zu § 161 Abs. 2 VerwGO BVerwGE 13, 174 [BVerwG 13.11.1961 - III C 137/61]) oder auf die Erledigungserklärungen der Beteiligten (so Eyermann/Fröhler, VerwGO 4. Aufl. § 161 Nr. 6 bis 8; Klinger, VerwGO 2. Aufl. § 161 Anm. B 2 a und § 107 D 2 c mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Es erschien angezeigt, die Erledigung der Verfügungen des Bundeskartellamts und die Unwirksamkeit des angefochtenen Beschlusses des Beschwerdegerichts im Tenor zur Klarstellung ausdrücklich auszusprechen.

2.

Die Zulässigkeit des nach § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellten Antrags der Anmelderin auf Feststellung, daß die Verfügungen des Bundeskartellamts unbegründet gewesen seien, hängt davon ab, ob sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Der Senat verkennt nicht, daß der Begriff des "berechtigten Interesses" umfassender zu verstehen als der des "rechtlichen Interesses" (§ 256 ZPO) und daß insbesondere auch ein nur wirtschaftliches Interesse darunter fallen kann. Dennoch kann diese Voraussetzung, deren Vorliegen stets von Amts wegen zu prüfen ist, hier nicht als gegeben erachtet werden.

§ 70 Abs. 2 Satz 2 GWB entspricht dem § 113 Abs. 1 Satz 4 VerwGO, der seinerseits an Bestimmungen von inzwischen aufgehobenen verwaltungsgerichtlichen Gesetzen anknüpft, nämlich an § 79 der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze und § 75 Abs. 1 Satz 2 der für die britische Zone ergangenen Militärregierungsverordnung Nr. 165. Bei der Auslegung des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB kann weitgehend auf Schrifttum und Rechtsprechung zu diesen verwaltungsgerichtlichen Vorschriften zurückgegriffen werden.

a)

Es mag davon ausgegangen werden, daß die Anmelderin in Zukunft erneut eine Preisbindung für das Erzeugnis, auf das sich die vom Bundeskartellamt für unwirksam erklärte Preisbindung bezog, anmelden möchte.

Nun kann sich zwar ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts daraus ergeben, daß der Betroffene für den bevorstehenden Fall einer Wiederholung seiner Rechtshandlung erfahren möchte, von welcher Rechtsauffassung die beteiligte Behörde nach Meinung des Gerichts dann auszugehen haben wird (BVerwG DVBl 1963, 920[BVerwG 03.09.1963 - I C 113/61]; Eyermann/Fröhler, VerwGO 4. Aufl, § 113 Anm. 41). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Denn einmal ist völlig offen, welche Preise die Anmelderin einer etwaigen neuen Preisbindung zugrunde legen würde. Es ist daher schon aus diesem Grunde zum mindesten zweifelhaft, ob unter diesen Umständen von einer bevorstehenden Wiederholung der Rechtshandlung, die zu den angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts geführt hat, die Rede sein kann. Denn die etwaige Anmeldung der Bindung von anders bemessenen Preisen wäre der durch das Bundeskartellamt für unwirksam erklärten Preisbindung unter dem hier erörterten Gesichtspunkt nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Davon abgesehen aber ist nicht davon auszugehen, daß das Bundeskartellamt sich dann bei Prüfung der Voraussetzungen einer erneuten Unwirksamkeitserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB noch der gleichen Marktsituation wie bei Erlaß der im vorliegenden Verfahren umstrittenen Verfügungen gegenübersähe. Auch in diesem Zusammenhang ist bedeutsam, daß das Bundeskartellamt inzwischen die angemeldete Preisbindung unter Hinweis auf deren seit Anfang Mai 1966 eingetretenen Zusammenbruch durch Beschluß vom 13. Mai 1966 erneut für unwirksam erklärt hat. Die Anmelderin hat dies hingenommen und hat auch den Zusammenbruch ihrer Preisbindung nicht in Abrede gestellt. Bei dieser Sachlage könnte in einem neuen Verfahren auch die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GWB neuer Fassung in den Vordergrund rücken, nach der das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 unter anderem dann vermutet wird, wenn die gebundenen Preise auf dem gesamten Markt oder auf einem Teil des Markts in einer erheblichen Anzahl von Fällen unterschritten werden. Auch insoweit wäre bei einer erneuten Anmeldung einer Preisbindung die Ausgangslage anders als bei Erlaß der angefochtenen Verfügungen.

Nach alledem kann weder hinsichtlich des Inhalts einer etwaigen erneuten Preisbindung der Anmelderin noch hinsichtlich des Sachverhalts, auf dessen Beurteilung es dann für eine etwaige Unwirksamkeitserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 ankäme, von einer bevorstehenden Wiederholung ausgegangen werden.

b)

Nun mag zwar der Anmelderin auch unabhängig von der Anknüpfung an einen konkreten Sachverhalt an der gerichtlichen Klärung der Frage gelegen sein, ob das Bundeskartellamt bei der Prüfung der Voraussetzungen der bezeichneten Vorschriften den Marktpreis, der sich für das von der Preisbindung erfaßte Erzeugnis vor der Preisbindung gebildet hatte, als Maßstab zugrunde legen kann. Dieses Interesse wäre darauf gerichtet, daß über die Prüfung des konkreten Falls hinaus allgemein über die Bedeutung des Marktpreises unter dem hier in Rede stehenden Gesichtspunkt entschieden würde. Wie indessen eine Feststellungsklage sowohl im Zivilprozeß als auch im verwaltungsgerichtlichen Prozeß nicht auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage gerichtet sein kann (Wieczorek ZPO § 256 Anm. B II b; Rosenberg, Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. § 86 II 1 a; Klinger, VerwGO 2. Aufl.§ 43 C I 1 e m.w.Nachw.), so genügt der Wunsch nach einer allgemeinen Stellungnahme des Gerichts zu einer solchen Rechtsfrage auch nicht zur Begründung eines berechtigten Interesses im Sinne des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB. Wäre es im vorliegenden Fall nicht zur Erledigung der angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts gekommen und hätte der Senat sich infolgedessen mit dem angefochtenen Urteil des Beschwerdegerichts und dem ursprünglichen Antrag der Anmelderin zu befassen gehabt, so wäre eine Stellungnahme zu der hier in Rede stehenden Frage auch nur dann und nur insoweit geboten erschienen, als es für die Entscheidung gerade des vorliegenden Falls darauf angekommen wäre. Damit brauchte keineswegs eine allgemeine Stellungnahme zu der "Marktpreistheorie" unter Zugrundelegung anderer denkbarer Anwendungsfälle verbunden zu sein. Auch nach Erledigung der Verfügungen kann die Anmelderin keine gutachtenartige Stellungnahme des Senats beanspruchen, und sie kann aus ihrem Wunsch nach einer derartigen Stellungnahme kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung herleiten.

Die Anmelderin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung auch daraus herzuleiten gesucht, daß sie sich den in den angefochtenen Verfügungen liegenden - nach ihrer Auffassung unberechtigten - Vorwurf mißbräuchlichen Verhaltens und die darin liegende "Diffamierung" nicht gefallen zu lassen brauche, zumal Verfügungen des Bundeskartellamts von der Art der angefochtenen in das jedermann zur Einsicht offenstehende Preisbindungsregister einzutragen seien, § 16 Abs. 5 Satz 2 und Abs. 6 GWB. Auch diese Ausführungen ergeben jedoch kein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung. Denn einmal hat das Bundeskartellamt ja auch durch seinen - unanfechtbar gewordenen - Beschluß vom 13. Mai 1966 die Preisbindung der Anmelderin nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB für unwirksam erklärt. Da dieser Beschluß auch dann bestehen bliebe, wenn die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts entsprechend dem Feststellungsantrag der Anmelderin für unbegründet erklärt würden, bliebe in jedem Fall auch die von der Anmelderin befürchtete "Diffamierung" aufrecht erhalten. Davon abgesehen geht es bei Beschlüssen des Bundeskartellamts von der Art der hier angefochtenen nach allgemeiner Meinung um die Wertung eines objektiven Sachverhalts, nicht um ein Verschulden des Betroffenen oder gar um Sittenwidrigkeit (Schwartz im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 17 Anm. 13; Müller/Gries/Gießler GWB 20 Aufl. § 17 Anm. 7; Langen GWB 4. Aufl. § 17 Anm. 13 m.w.Nachw.). Darauf ist auch die Begründung der angefochtenen Beschlüsse abgestimmt. Von einer gegen die Anmelderin gerichteten Diffamierung, die auch nach Erledigung der Beschlüsse noch ein berechtigtes Interesse der Anmelderin an der Feststellung der Unbegründetheit der Beschlüsse ergäbe, kann daher auch aus diesem Grunde keine Rede sein.

c)

Die Anmelderin kann ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung auch nicht damit begründen, daß es ihr wegen der Kostenentscheidung auf eine umfassende Klärung der Sach- und Rechtslage ankäme (Zweigert im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 70 Anm. 7; für das sozialgerichtliche Verfahren auch BSG 8, 178; für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwGE 9, 196, 197; Ule, VerwGO 2. Aufl. § 113 Anm. I 3 a). Soweit die Kostenentscheidung von der Begründetheit der angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts abhängen könnte, genügt es, diese Frage bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, ohne daß es darüber hinaus noch einer weiteren Feststellung bedarf.

d)

Da auch im übrigen ein berechtigtes Interesse der Anmelderin an der begehrten Feststellung nicht ersichtlich ist, war ihr Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen.

3.

Über die wechselseitigen Anträge des Bundeskartellamts und der Anmelderin, dem anderen Teil die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, ist nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 77 GWB. Anders als im Zivilprozeß (§ 91 ZPO) und im verwaltungsgerichtlichen Prozeß (§ 154 VerwGO; vgl. ferner für die Kostenentscheidung im Fall der Abweisung eines Feststellungsantrags der hier vorliegenden Art § 161 Abs. 2 VerwGO) ist hiernach die Entscheidung über den Hauptantrag nicht ohne weiteres auch für die Kostenentscheidung maßgebend. Der Umstand, daß der Feststellungsantrag der Anmelderin mangels berechtigten Interesses abzuweisen war, rechtfertigt daher noch nicht, ihr auch die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal es an bisherigen Verlauf des Verfahrens im wesentlichen nicht um die Verfahrensfrage ging, die zur Abweisung des Feststellungsantrags geführt hat. Auf der anderen Seite vermag der Senat sich auch nicht der in dem Vorbringen der Anmelderin zum Ausdruck kommenden Ansicht anzuschließen, das Bundeskartellamt habe den Erlaß der angefochtenen Verfügungen auf eine nicht vertretbare Auffassung gestützt und müsse deshalb die Verfahrenskosten tragen. In diesem Zusammenhang ist auf folgendes hinzuweisen;

Die vom Bundeskartellamt angewandte Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB ermöglicht ein kartellbehördliches Eingreifen, wenn einer von drei alternativ genannten Tatbeständen verwirklicht ist. Im vorliegenden Fall ging es um den ersten dieser Tatbestände, also darum, ob die Preisbindung der Anmelderin - allein oder in Verbindung mit anderen Wettbewerbsbeschränkungen - geeignet war, in einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Weise die gebundene Ware zu verteuern. Das Gesetz läßt hier die bloße Eignung der Preisbindung für eine solche Verteuerung genügen, ohne - wie in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB - auf die mißbräuchliche Handhabung abzustellen. Es unterstreicht in § 17 Abs. 1 Satz 3 die Notwendigkeit einer umfassenden, alle Umstände berücksichtigenden Prüfung. Daraus ergibt sich indessen unmittelbar noch nichts für die Frage, an welchem Maßstab die Verteuerung zu messen ist und welche - für die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse kennzeichnenden - Umstände eine Rechtfertigung für eine Verteuerung ergeben können. Für die Auslegung und Anwendung der Vorschrift ergeben sich daraus erhebliche Schwierigkeiten.

Nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift liegt es nahe, an den Anfang die Prüfung der - vom Bundeskartellamt für entscheidend erachteten - Frage zu stellen, ob die Preisbindung höhere Preise für die gebundene Ware zur Folge gehabt hat, als sie sich ohne Preisbindung auf dem Markt gebildet hatten. Für die Orientierung an einem solchen Wettbewerbspreis könnte auch sprechen, daß die Preisbindung von Markenwaren nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB nur zulässig ist, wenn "diese Waren mit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler in Preiswettbewerb stehen." Die Preisbindung entzieht mithin die von ihr erfaßten Waren nicht schlechthin dem Preiswettbewerb, sondern setzt im Gegenteil einen solchen Wettbewerb voraus.

Auf der anderen Seite ergeben sich aus der Natur der Sache wesentliche Einschränkungen für die Zugrundelegung eines solchen hypothetischen Marktpreises als Maßstab für die Feststellung einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Verteuerung. Die Preisbindung schaltet auf der Stufe der zu ihrer Einhaltung verpflichteten Abnehmer - in der Regel vor allem auf der Einzelhandelsstufe - den Preiswettbewerb aus. Das Gesetz gestattet insoweit die Unterbindung des vom Wettbewerb auf dieser Stufe sonst ausgehenden Preisdrucks durch den - seinerseits dem Preiswettbewerb ausgesetzten - Preisbinder. Ist dies aber für die Preisbindung geradezu kennzeichnend, so erscheint es bedenklich, bei der Überprüfung eines gebundenen Preises auf eine durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigte Verteuerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB dennoch als Maßstab uneingeschränkt einen Preis zugrunde, zu legen, der vor der Preisbindung im Wettbewerb aller beteiligten Stufen einschließlich der Einzelhandelsstufe zustande gekommen war. - In diesem Zusammenhang verdient Erwähnung, daß auch die amtliche Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Bundestagsdrucksache IV/2564) es in der Einzelbegründung zu Artikel 1 Nr. 9 des Entwurfs als "verständlich" bezeichnet, daß "dieselbe Ware, wenn sie ohne Marke oder auch unter einer Marke mit geringerer Marktgeltung abgesetzt wird, in der Hegel etwas billiger ist als der gebundene Markenartikel." Wie die sich daran anschließenden Ausführungen zeigen, erblickt die amtliche Begründung nicht schon darin eine im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigte Verteuerung. Eine andere Beurteilung kommt in der amtlichen Begründung für den Fall zum Ausdruck, daß "der Unterschied zwischen dem gebundenen Preis und dem freien Marktpreis" erheblich ist.

Die vorstehenden Erwägungen führen andererseits nicht etwa zu dem Schluß, daß die Prüfung der Frage, wie sich die Preise eines preisgebundenen Markenartikels ohne die Preisbindung entwickelt hätten, für die Prüfung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB ohne Bedeutung wäre oder daß es entscheidend auf die vom Beschwerdegericht erörterten Kriterien ankäme. In diesem Zusammenhang scheint dem Senat folgendes für die Betrachtungsweise des Gesetzgebers kennzeichnend zu sein: Der durch Änderungsgesetz vom 15. September 1965 (BGBl I S. 1363) in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingefügte § 17 Abs. 1 Satz 2 begründet eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 unter anderem für den Fall, daß "die gebundenen Preise auf dem gesamten Markt oder auf einem Teil des Marktes in einer erheblichen Zahl von Fallen unterschritten werden," Der Gesetzgeber hat mithin die Durchbrechung eines Preisbindungssysteras unter den hier umschriebenen Voraussetzungen nicht zu einem selbständigen Eingriffstatbestand ausgestaltet und sie auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit der Einhaltung eines lückenhaft gewordenen Preisbindungssystems gewertet; er hat darin vielmehr den Ausdruck eines besonderen ausgeprägten Spannungsverhältnisses zwischen der Höhe des gebundenen Preises und des unter dem Druck des Wettbewerbs gebildeten Preises gesehen und hat eine entsprechende gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB aufgestellt. Kennzeichnend ist, daß der Unterschied zwischen den Preisen, wie sie sich unter dem Druck des Wettbewerbs trotz Preisbindung herausbilden, und den gebundenen Preisen nach der aus § 17 Abs. 1 Satz 2 ersichtlichen Betrachtungsweise des Gesetzgebers unter den in der Vorschrift bezeichneten Voraussetzungen die Eignung der Preisbindung zur ungerechtfertigten Verteuerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 vermuten läßt. Dann aber liegt es nahe, auch in anderen Fällen aus einem Spannungsverhältnis zwischen dem wirklichen oder auch dem hypothetisch ermittelten Wettbewerbspreis einerseits und dem gebundenen Preis andererseits jedenfalls dann, wenn das Spannungsverhältnis größere Ausgabe annimmt, Rückschlüsse auf eine durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigte Verteuerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 zu ziehen, ohne demgegenüber den Hinweis des Preisbinders auf seine Selbstkosten und auf die Angemessenheit der Handelsspanne durchgreifen zu lassen.

Einer abschließenden Beantwortung bedarf diese Frage hier ebenso wenig wie die weitere, ob gegebenenfalls von einer solchen Betrachtungsweise auch schon für die Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügungen - sie sind ergangen, bevor der neue § 17 Abs. 1 Satz 2 am 1. Januar 1966 in Kraft getreten ist - ausgegangen werden kann. Es mag auch dahinstehen, ob die vom Bundeskartellamt getroffenen Feststellungen ein hinreichend starkes Spannungsverhältnis der bezeichneten Art ergeben und ob die vorstehenden Erwägungen auch für die vom Bundeskartellamt zusätzlich den angefochtenen Beschlüssen zugrunde gelegte Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB gelten. Denn jedenfalls ist der vom Bundeskartellamt in den angefochtenen Verfügungen eingenommene Standpunkt nicht derart unvertretbar, daß es deshalb angezeigt erschien, dem Bundeskartellamt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Ebensowenig sprechen andererseits hinreichende Billigkeitsgesichtspunkte dafür, die Anmelderin mit den Verfahrenskosten zu belasten. Der Senat hielt es deshalb für geboten, von der Anordnung einer Kostenerstattung nach § 77 GWB abzusehen.