I.

Der Kläger ist Eigentümer des mit einer im Jahre 1911 errichteten dreigeschossigen Villa bebauten Grundstücks H. Straße ... in S. Ost. Die Gesamtfläche des Gebäudes beträgt 352,73 qm. Die Villa ist seit 1974 an den Internisten Prof. Dr. S. vermietet, der gemeinsam mit seinem Schwiegersohn und seiner Tochter auf einer Fläche von 249,26 qm eine ärztliche Praxis betreibt und dieübrigen Räume bewohnt. Als Mietzins wurden 3.600 DM monatlich zuzüglich Nebenkosten vereinbart.

Im Februar 1974 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm die Genehmigung zur Zweckentfremdung der Villa zu erteilen. Das als Einfamilien-Wohnhaus erbaute Gebäude sei zu Wohnzwecken nicht mehr vermietbar. Mit Bescheid vom 9. April 1974 erteilte die Beklagte die beantragte Genehmigung "unter der Bedingung, daß laufend ein verlorener Freikaufbetrag ..." entrichtet wird.

Der Kläger hat nach erfolglosem Widerspruch gegen die Zahlungsauflage Anfechtungsklage erhoben und im ersten und zweiten Rechtszug im wesentlichen folgendes geltend gemacht: Die Auflage habe ihm schon deshalb nicht gemacht werden dürfen, weil die zugrundeliegende Zweckentfremdungsverordnung ungültig sei. Die Rechtswidrigkeit der Auflage folge ferner daraus, daß kein Fall der Zweckentfremdung vorliege. Die Benutzung für eine ärztliche Praxis sei keine Zweckentfremdung. Das Zweckentfremdungsverbot greife zudem nicht ein, wenn es sich um Räume handele, die der Eigentümer zu ausschließlichen Wohnzwecken nicht vermieten könne. So liege es hier. Da die einzelnen Geschosse gegeneinander nicht abgeschlossen seien, komme nur eine Vermietung der Villa insgesamt in Betracht. Dafür lasse sich jedoch - auch wegen der Raumhöhen - bei Beschränkung auf eine reine Wohnnutzung kein Mieter finden. Überdies stünde eine etwaige Vermietung zum allgemeinen Wohnungsmarkt nicht in Beziehung. Bei einer so großen Villa könne nämlich selbst mit einem sog. Sickereffekt nicht mehr gerechnet werden. Wer bereit sei, die Villa zu mieten, bewohne gewiß schon jetzt Räume, die für die Versorgung der Bevölkerung mit preiswertem Wohnraum nicht in Frage kämen. Unerheblich sei, ob die Möglichkeit bestehe, die Villa in ein aus mehreren Wohnungen bestehendes Mietshaus umzubauen. Die Beklagte könne nicht verlangen, daß er, der Kläger, einen solchen Umbau vornehme. Das gelte um so mehr, als der damit verbundene Aufwand nicht zumutbar sei. Der angefochtenen Auflage stehe außerdem entgegen, daß die angebliche Zweckentfremdung hier derärztlichen Versorgung und damit öffentlichen Interessen diene. In einem solchen Falle dürften Abstandsauflagen nicht gemacht werden. Ein weiterer Grund für die Rechtswidrigkeit der Auflage liege darin, daß der Schwiegersohn des Mieters Ersatzwohnraum geschaffen, nämlich in S., R.straße ..., ein Einfamilienhaus gebaut habe, das er seither mit seiner sechsköpfigen Familie bewohne. Die Auflage verstoße ferner gegen den Gleichheitssatz. Die Beklagte habe in vergleichbaren Fällen von Zahlungsauflagen abgesehen. Schließlich halte auch die der Auflage zugrundeliegende Berechnung des "Freikaufbetrages" der Nachprüfung nicht stand.

Die Beklagte ist diesem Vorbringen entgegengetreten. Sie hat insbesondere ausgeführt: Die Villa sei als Wohnraum erhaltenswert und unverändert zu Wohnzwecken objektiv geeignet. Das Grundstück des Klägers liege in S. begehrtester Halbhöhenlage, so daß ein relativ hoher Mietzins zu erzielen sei. In Stuttgart bestehe unverändert ein empfindlicher Mangel an Wohnraum. Nicht jede kleine Abweichung von dem Komfortmaß neuzeitlichen Wohnraums sei bereits ein Indiz für die Unvermietbarkeit herrschaftlichen Wohnraums zu Wohnzwecken. Wenn gut verdienende Interessenten in repräsentative und damit teurere Wohnungen umzögen, werde dadurch billigerer Wohnraum frei. Überdies müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, daß er der etwaigen Unvermietbarkeit an einen einzigen Mieter durch einen entsprechenden Umbau ausweichen könne. Ihm sei ein solcher Umbau sowohl möglich als auch zuzumuten.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 5. September 1978 der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, daß die Villa wegen ihrer Größe und wegen der Raumhöhen zu Wohnzwecken nicht mehr vermietbar und daher kein Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsverbotes sei.

Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 12. Dezember 1979 die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage abgewiesen. In den Gründen heißt es: Die Auflage sei rechtmäßig. Sie beruhe auf einer gültigen Zweckentfremdungsverordnung. In S. herrsche unverändert Wohnraummangel. Es könne dahingestellt bleiben, ob für das Haus des Klägers in seiner Gesamtheit, also mit einer Wohnfläche von rd. 350 qm, ein Wohnbedarf vorhanden und zu angemessenem Mietzins ein Mieter zu finden sei. Darauf komme es nicht an, weil sich der Kläger entgegenhalten lassen müsse, daß er die Vermietbarkeit durch eine ihm objektiv zumutbare Instandsetzung herbeiführen könne, nämlich z.B. dadurch, daß er durch einen Umbau drei getrennte Wohnungen schaffe. Ein solcher Umbau sei möglich, mit zumutbaren Aufwendungen bis zur Höhe von 180.000 DM verbunden und im Ergebnis sinnvoll, weil für die so entstehenden Wohnungen in S. ein großer Bedarf gegeben und daher die Rentabilität gesichert sei. Auch die weiteren Einwände des Klägers griffen nicht durch.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er unter Rüge einer Verletzung materiellen Rechts beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision. Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit zusätzlichen Rechtsausführungen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er spricht sich gegen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Ansicht aus, daß sich das Zweckentfremdungsverbot jedenfalls deshalb auf die Villa des Klägers erstrecke, weil es dem Kläger zuzumuten sei, die Villa in mehrere kleinere Wohnungen umzubauen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil muß aufgehoben werden. Es verletzt Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO). Die Klage ist als gegen die (Ausgleichs-)Auflage gerichtete Anfechtungsklage nicht nur zulässig (vgl. dazu Urteil vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.80 - DÖV 1982, 501). Sie kann vielmehr nach Lage der Dinge auch begründet sein. Die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtfertigen jedenfalls nicht, die Klage abzuweisen. Da die abschließende Beurteilung des Falles weitere tatsächliche Feststellungen erfordert, muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Auszugehen ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon, daß es bei der angefochtenen Auflage nicht bleiben kann, wenn sich ergibt, daß das Wohngebäude auf dem Grundstück H.-Straße ... von § 1 der 3. Verordnung der Landesregierung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 28. Januar 1975 (GesBl. S. 149 - ZweckEVO) nicht erfaßt wird und demzufolge die Aufgabe der Wohnnutzung zweckentfremdungsrechtlich nicht verboten ist: Die Auferlegung einer Geldleistung bedarf als belastende Regelung einer gesetzlichen Grundlage nur dann nicht, wenn sie als zulässige Nebenbestimmung zu einem (anderen) Verwaltungsakt rechtmäßig ist (vgl. § 36 VwVfG). Zulässige Nebenbestimmung kann sie nur sein, wenn nach der Rechtslage für den Erlaß des Verwaltungsakts, dem sie hinzugefügt wurde, Raum ist. Daran fehlt es, wenn es sich - wie hier - bei diesem Verwaltungsakt um eine Genehmigung handelt, ein Genehmigungserfordernis jedoch (insoweit) gar nicht besteht.

Das Berufungsgericht hat die demnach entscheidungserhebliche Frage, ob § 1 ZweckEVO die Villa auf dem Grundstück des Klägers erfaßt, unter Hinweis darauf bejaht, daß sich der Kläger einen - vom Berufungsgericht als "Instandsetzung" bezeichneten - Umbau der Villa in kleinere Wohnungen zumuten lassen müsse und daß angesichts dessen offenbleiben könne, ob die Villa auch als solche (noch) zu Wohnzwecken vermietbar sei. Dem ist nicht zu folgen. Auf die (etwaige) Möglichkeit, die Villa in der vom Berufungsgericht in Erwägung gezogenen Weise umzubauen, kommt es zweckentfremdungsrechtlich nicht an; diese (etwaige) Möglichkeit gestattet nicht, den Kläger am Zweckentfremdungsverbot festzuhalten. Dieses Verbot findet vielmehr Anwendung nur dann, wenn die Villa als solche für eine Wohnnutzung vom (Wohnungs-)Markt (zu für ihre Größe und Art angemessenen Bedingungen) angenommen wird. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Überlegungen:

Das Zweckentfremdungsverbot nach § 1 ZweckEVO und das mit ihm zusammenhängende Genehmigungserfordernis betreffen nur "Wohnraum". Was es mit diesem Tatbestandsmerkmal auf sich hat, hängt lediglich vordergründig von der nach § 137 Abs. 1 VwGO irrevisiblen Auslegung der landesrechtlichen Zweckentfremdungsverordnung ab. § 1 ZweckEVO beruht auf der bundesrechtlichen Ermächtigung in Art. 6 § 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl. I S. 1745 - MRVerbG). Diese Ermächtigung erlaubt "zu bestimmen, daß Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung ... zugeführt werden darf". Eine darauf gestützte landesrechtliche Verordnung kann mit dem, was sie als "Wohnraum" unter ein Zweckentfremdungsverbot stellt, nicht über das hinausgehen, was die zugrundeliegende Ermächtigung als "Wohnraum" unter ein solches Verbot zu stellen gestattet.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluß vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 - BVerfGE 38, 348 [364] entschieden: "Art. 6 MRVerbG bezweckt den Bestandsschutz im Interesse der Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum. Daraus folgt zunächst, daß das Gesetz nur anwendbar ist auf Wohnraum, der im Rahmen des durchschnittlichen, auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete anzutreffenden Standards noch als bewohnbar gilt, oder der doch mit vertretbarem, dem Verfügungsberechtigten objektiv zumutbaren Modernisierungs- oder Renovierungsaufwand in einen derartigen Zustand versetzt werden kann. Bloße Notunterkünfte oder abbruchreife Räumlichkeiten zu erhalten, ist nicht der Zweck des Gesetzes. Ferner fällt Wohnraum, der aus anderen Gründen vom Markt nicht mehr angenommen wird, ... aus der Genehmigungspflicht heraus." Der erkennende Senat macht sich diese Auslegung zu eigen. Das Tatbestandsmerkmal "Wohnraum" in Art. 6 § 1 MRVerbG und daher auch in§ 1 ZweckEVO ist mithin, soweit es hier interessiert, unter zwei alternativen Voraussetzungen nicht erfüllt. Um Wohnraum handelt es sich zum einen nicht, wenn die Grenze der Bewohnbarkeit unterschritten wird und sich dieser Mangel bzw. dieser Mißstand (s. dazu § 39 e Abs. 2 und 3 BBauG) mit zumutbaren Mitteln nicht beheben läßt, und um Wohnraum handelt es sich zum anderen dann nicht, wenn ein Raum aus sonstigen Gründen - also nicht wegen eines zur Unbewohnbarkeit führenden Mangels oder Mißstands - vom Markt als Wohnraum nicht (mehr) angenommen wird.

In der vorliegenden Sache scheidet die erste dieser beiden Alternativen aus: Die Villa weist weder einen der Wohnnutzung entgegenstehenden Mißstand noch einen sich derart auswirkenden Mangel auf, d.h. ihre Benutzung zum Wohnen verbietet sich weder deshalb, weil sie "nicht den allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn ... verhältnisse entspricht" (§ 39 e Abs. 2 Satz 1 BBauG), noch deshalb, weil "durch Abnutzung, Alterung, Witterungseinflüsse oder Einwirkungen Dritter ... [ihre] bestimmungsmäßige Nutzung ... nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird" (§ 39 e Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BBauG). Denkbar ist hingegen, daß zugunsten des Klägers die zweite Alternative eingreift. Nach Lage der Dinge läßt sich nicht ausschließen, daß die Villa als solche wegen ihrer Größe, wegen des infolgedessen vergleichsweise hohen Mietzinses, den der Kläger als angemessen fordern kann, und wohl auch wegen der zu hohen Heizungskosten führenden Größe und Höhe der einzelnen Räume für (reine) Wohnzwecke vom Markt nicht mehr angenommen wird. Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß dies zutrifft. Da es an tatsächlichen Feststellungen fehlt, die es dem erkennenden Senat erlauben, diese Unterstellung als widerlegt anzusehen, ist auch im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Villa als solche zu Wohnzwecken (angemessen) nicht zu vermieten ist. Für diesen Fall stellt sich die Frage, ob der Kläger dennoch das Zweckentfremdungsverbot deshalb gegen sich gelten lassen muß, weil er die Vermietbarkeit durch Vornahme eines Umbaus erreichen kann. Das Berufungsgericht hat diese Frage bejaht. Das geht fehl. Die Frage ist zu verneinen.

Zweifeln unterliegt bereits, ob bzw. inwieweit bei der Anwendung der zweiten Alternative - dann also, wenn es sich um einen bewohnbaren Raum handelt, der gleichwohl vom Markt nicht (mehr) angenommen wird - überhaupt die Frage nach der Behebbarkeit des (Vermietungs-)Hindernisses "mit zumutbaren Mitteln" aufzuwerfen ist. Kaum Schwierigkeiten bereitet allerdings der für diese zweite Alternative wohl untypische Fall, daß sich das Vermietungshindernis - ebenso wie bei der ersten Alternative - aus einem Mangel oder Mißstand ergibt und die erste Alternative nur deshalb nicht eingreift, weil der Mangel bzw. Mißstand nicht zur Unbewohnbarkeit führt. Bei einer solchen Konstellation muß sich der Eigentümer - nicht anders als bei der ersten Alternative - die ihm zumutbaren Maßnahmen der Instandsetzung bzw. Modernisierung und damit in der weiteren Konsequenz das Fortbestehen des Genehmigungserfordernisses entgegenhalten lassen. Anders liegt es jedoch, wenn - wie im vorliegenden Fall und wie für die zweite Alternative typisch - das Vermietungshindernis nicht auf einem Mangel oder Mißstand, sondern darauf beruht, daß der Raum als Wohnraum aus einem anderen Grunde nicht "gefragt" ist. Bei einer solchen Sachlage kommt eine "Instandsetzung" voraussetzungsgemäß nicht in Betracht. Der Begriff der Instandsetzung korrespondiert dem Begriff des Mangels, ebenso wie mit dem Begriff der Modernisierung der Begriff des Mißstands zusammenhängt (vgl. für das eine wie das andere§ 39 e Abs. 1 Satz 1 BBauG). Von einem "Mangel" kann bei der Villa des Klägers jedoch keine Rede sein und dementsprechend ebensowenig von (Instandsetzungs-)Maßnahmen, die dazu dienen könnten, "nur die weitere Nutzung des bisherigen Bestandes in der bisherigen Weise [zu] ermöglichen" (BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1974 - BVerwG IV C 75.71 - BVerwGE 47, 126 [128]). Was das - hier unterstellte - Vermietungshindernis beseitigen könnte, ist mithin nicht "Instandsetzung" (oder "Modernisierung"), sondern ist eine echte Änderung der baulichen Anlage (s. zum Unterschied zwischen Änderung und Instandsetzung z.B. § 2 Abs. 7 der Niedersächsischen Bauordnung). Änderungen sind vor allem der Ausbau, der Umbau und die Erweiterung (s. § 17 II. WoBauG). Maßnahmen dieser Art dienen nicht der Wiederherstellung eines vormals gegebenen, sondern, wie der Oberbundesanwalt zu Recht betont, der erstmaligen Herstellung eines neuen Zustands. Ob solche (Änderungs-)Maßnahmen im Zweckentfremdungsrecht schlechthin außer Betracht zu bleiben haben, mag dahinstehen. Die Möglichkeit ihrer Anwendung ist zumindest dann unbeachtlich, wenn die geforderte (bzw. dem Eigentümer entgegengehaltene) Änderung die Grenze des Unerheblichen überschreitet. Eine nicht unerheblicheÄnderung der baulichen Anlage zu verlangen, geht nicht nur über den vom Zweckentfremdungsrecht einzig verfolgten "Bestandsschutz" hinaus. Ein derartiges Verlangen verbietet sich vielmehr ferner - und vor allem - deshalb, weil der zweckentfremdungsrechtliche "Bestandsschutz" an dem durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gedeckten baurechtlichen Bestandsschutz enden muß (vgl. zur Einschlägigkeit des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG aus der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts etwa den Beschluß vom 15. Januar 1971 - BVerwG IV B 97.70 - Buchholz 407.4 § 9 FStrG Nr. 11 S. 9 [10]). Der baurechtliche Bestandsschutz begründet das Recht, einen geschaffenen Bestand so nutzen zu dürfen, wie er seinerzeit geschaffen wurde (Urteil vom 18. Oktober 1974 a.a.O. S. 128). Das schließt aus, vom Eigentümer einer Villa zu fordern, die Villa in ein Mehrfamilienhaus umzubauen bzw. die Aufrechterhaltung des Zweckentfremdungsverbots trotz gegebener Unvermietbarkeit der Villa darauf zu stützen, daß durch einen Umbau Vermietbarkeit erreicht werden kann.

Da nach alledem die etwaige Möglichkeit eines Umbaus zweckentfremdungsrechtlich unbeachtlich ist, wird das Berufungsgericht prüfen und durch entsprechende tatsächliche Feststellungen erhärten müssen, ob - wie von ihm bisher unterstellt - die Villa als solche für eine Wohnnutzung vom Markt nicht (mehr) angenommen wird und deshalb das Zweckentfremdungsverbot aus diesem Grunde nicht eingreift.

Zur weiteren Förderung des Verfahrens weist der Senat zu denübrigen Einwänden des Klägers auf folgendes hin:

Das Fortgelten der Zweckentfremdungsverordnung wirft vorwiegend Fragen auf, die nach irrevisiblem Recht zu beantworten sind. Aus dem Bundesrecht ergibt sich dazu - abgesehen von der erforderlichen ursprünglichen Übereinstimmung der Verordnung mit der Ermächtigung in Art. 6 § 1 MRVerbG - nur, daß bis zur Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung "ein Ende der Mangellage auf dem Wohnungsmarkt" der Stadt Stuttgart "insgesamt" nicht "deutlich in Erscheinung" getreten "und das Zweckentfremdungsverbot" nicht "offensichtlich entbehrlich" geworden sein darf (Urteil vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 8 C 2.79 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 5 S. 30 [33]). Sollte das einschlägige Landesrecht dahin auszulegen sein, daß die nach der Genehmigungserteilung (etwa) eingetretenen Änderungen der Mangellage auf die Rechtmäßigkeit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Auflage ohne Einfluß sind und in einem gegebenenfalls gesondert einzuleitenden (Befreiungs-)Verfahren geltend gemacht werden müßten, so würde dem, wie der erkennende Senat bereits in seinem erwähnten Urteil vom 12. März 1982 (S. 14 - insoweit a.a.O. nicht abgedruckt) entschieden hat, das Bundesrecht nicht entgegenstehen.

Die vom Kläger vertretene Ansicht, daß die Benutzung von Wohnräumen für eine ärztliche Praxis kein Fall der Zweckentfremdung sei, trifft nicht zu. Sie läßt sich auch nicht damit begründen, daß bei einer ärztlichen Praxis die Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung nicht nur im privaten, sondern überdies im öffentlichen Interesse liegt oder doch liegen kann. Soweit der Kläger seine gegenteilige Meinung auf Ausführungen im Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 a.a.O. S. 369 stützt, ist nicht hinreichend beachtet, daß das Bundesverfassungsgericht mit den von ihm angeführten Beispielen nur Fälle treffen will, in denen "die Auferlegung von Geldleistungen ... zu fiskalischen Zwecken mißbraucht" wird. Ein solcher Mißbrauch ist jedoch nicht gegeben, wenn eine Zweckentfremdung in erster Linie privaten Interessen dient und lediglich begleitend, aber doch untergeordnetöffentliche Interessen hinzutreten. Allenfalls so liegt es - zumindest in aller Regel - bei einer Zweckentfremdung, die der Einrichtung einer ärztlichen Praxis dient.