I.

Gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts ist die Revision statthaft. Der Kläger hat Zahlung rückständiger Pachtzinsen (dieser Anspruch ist rechtskräftig abgewiesen) und nach behaupteter Beendigung eines Pachtvertrages Herausgabe des Hofes verlangt. Es handelt sich damit um eine Landpachtsache (§ 1 Nr. 1 a LwVG), die nach dem 1. Juli 1986 anhängig geworden ist. Das Amtsgericht hat zu Unrecht durch Beschluß entschieden (vgl. § 48 LwVG). Die vom Beklagten (Antragsgegner) selbst eingelegte "Berufung", die als solche unzulässig gewesen wäre (§ 48 LwVG, §§ 518, 78 ZPO), hat das Oberlandesgericht mit Recht in eine zulässige sofortige Beschwerde (§ 22 LwVG, §§ 21, 22 FGG) umgedeutet, weil dem Beklagten auch dasjenige Rechtsmittel zustand, das nach der Art der tatsächlich gefällten Entscheidung statthaft ist (vgl. BGH Urt. v. 17. Oktober 1986, V ZR 169/85, NJW 1987, 442, 443 m.w.N.). Allerdings verfolgt der insoweit angewendete Vertrauensgrundsatz nur den Zweck, der betroffenen Partei die wirksame Anfechtung mit den durch die fehlerhafte Entscheidung vorgezeichneten Rechtsmittel zu ermöglichen, nicht aber soll er dazu führen, daß das Rechtsmittelgericht auf dem vom Erstgericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen muß (vgl. BGH Beschl. v. 24. November 1965, VIII ZR 168/65, MDR 1966, 232; BGHZ 73, 87, 91). Das Oberlandesgericht hätte deshalb das Verfahren nach zivilprozessualen Grundsätzen behandeln und durch Urteil, nicht durch Beschluß entscheiden müssen. Dem Beklagten stand aber das Rechtsmittel zu, das gegen die verfahrensrechtlich gebotene Entscheidung zulässig gewesen wäre, weil ihm nach dem Grundsatz der sogenannten Meistbegünstigung durch das fehlerhafte Verhalten des Oberlandesgerichts keine Nachteile entstehen dürfen (vgl. BGH Urt. v. 17. Oktober 1986 a.a.O. m.w.N.; Senatsbeschl. v. 5. Juli 1990, LwZR 7/89, zur Veröffentlichung bestimmt). Dies hat das Oberlandesgericht auch selbst erkannt und dem Beklagten eine Rechtsmittelbelehrung dahin erteilt, er könne gegen den Beschluß Revision einlegen.

II.

Die Revision ist begründet.

1.

Das Oberlandesgericht bejaht einen Herausgabeanspruch des Klägers nach § 596 BGB. Für die Zeit nach dem 2. September 1986 fehle es an einer Vereinbarung der Parteien, aus der eine Besitzberechtigung des Beklagten folge. Er habe nicht beweisen können, daß ihn der Kläger über den 2. September 1986 hinaus unentgeltlich den Gebrauch des Hofes auf Dauer überlassen habe. Aus der Aussage der Zeugin M. folge lediglich, daß der Beklagte wiederholt Erklärungen des Klägers, er werde den Hof bekommen, entgegengenommen habe. Es seien aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß diese Gespräche der Beteiligten sich zu einer Vereinbarung mit rechtsgeschäftlichem Erklärungsinhalt im Sinne der Behauptung des Beklagten verdichtet hätten. Der Aussage der Zeugin M. könne nur entnommen werden, daß der Kläger den Beklagten die Überlassung des Hofes, die nach § 313 BGB der notariellen Beurkundung bedürfe, in Aussicht gestellt und sich der Beklagte mit dieser unverbindlichen Zusage abgefunden habe.

Wolle man der Zusage des Klägers einen rechtsgeschäftlichen Inhalt beimessen, dann fehle es an der notariellen Beurkundung. Die Berufung auf den Formmangel sei auch nicht treuwidrig. Der Beklagte habe nicht in schutzwürdiger Weise auf die Formgültigkeit der Zusage vertrauen können. Er habe vielmehr aus den hinhaltenden Erklärungen, die der Kläger ihm gegenüber wiederholt abgegeben habe, ersehen müssen, daß sich dieser - aus welchen Gründen auch immer - letztlich noch nicht entschieden habe.

2.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht überprüft den Sachverhalt ersichtlich nur darauf hin, ob zwischen den Parteien schon ein rechtsverbindlicher Hofübergabevertrag geschlossen wurde. Es meint, nach der Aussage der Zeugin M. habe der Kläger dem Beklagten die Überlassung des Hofes lediglich mehrfach in Aussicht gestellt, ohne daß Anhaltspunkte für eine rechtsverbindliche Erklärung vorlägen. Es erschöpft damit - wie die Revision mit Recht rügt - weder den Sachvortrag des Beklagten noch die Aussage der Zeugin M. Der Beklagte hat vorgetragen (Schriftsatz vom 2. Dezember 1987, S. 6, GA 82), schon bei Abschluß des Verlängerungsvertrages am 22. September 1977 sei der 2. September 1986 als der Zeitpunkt besprochen und vereinbart worden, an dem spätestens der Kläger den Hof an den Beklagten überlassen haben werde. Der Kläger habe ausdrücklich zugesagt, der Beklagte könne sich darauf verlassen, den Hof auf Dauer über den 2. September 1986 hinaus besitzen zu können; ein richtiger Pachtvertrag sei das gar nicht mehr. Er benötige den Vertrag lediglich für die landwirtschaftliche Alterskasse (GA 82). Dementsprechend hat die Zeugin M. ausgesagt, der Zusatzvertrag vom 22. September 1977 sei nur "pro forma" wegen der Rente vereinbart worden und schon bald danach habe der Überlassungsvertrag abgeschlossen werden sollen. Der Kläger habe erklärt, daß der Beklagte sicher sein könne, den Hof auf Dauer über den 2. September 1986 hinaus nutzen zu können. Er habe praktisch beides erklärt, nämlich er wolle mit dem Beklagten einen Überlassungsvertrag schließen und dieser könne sicher sein, den Hof über den 2. September 1986 hinaus nutzen zu dürfen (Berichterstattervermerk vom 19. August 1988 GA 120/121). Das Berufungsgericht hält die Aussage der Zeugin M. in anderem Zusammenhang (Verzicht auf Pachtzinszahlung) für voll glaubwürdig.

Auf der Grundlage dieses vom Oberlandesgericht nicht gewürdigten Sachvortrags und der dementsprechenden Zeugenaussage hat das Oberlandesgericht - auch vor dem Hintergrund einer Reihe zusätzlicher Umstände - unterlassen zu prüfen, ob die Parteien nicht einen formlos bindenden Hofübergabervorvertrag geschlossen haben. Aus einem solchen Vorvertrag ergäbe sich ein Besitzrecht des Beklagten, weil dieser einen Anspruch auf Abschluß eines entsprechenden Überlassungsvertrages hätte (BGHZ 101, 57, 61). Das Herausgabeverlangen des Klägers bezüglich des Hofes wäre rechtsmißbräuchlich, weil er etwas verlangen würde, was er nach Abschluß des Hauptvertrages sofort wieder zurückgeben müßte (§ 242 BGB; vgl. auch Senatsbeschl. v. 16. Februar 1954, V BLw 64/53, LM HöfeO § 7 Nr. 13).

Der Beklagte ist als Sohn des Klägers schon im Pachtvertrag vom 1. Juli 1962 als Hoferbe bezeichnet. Er ist von Beruf Landwirt, arbeitete ständig auf dem Hof und bewirtschaftet ihn wie einen eigenen seit nunmehr nahezu 28 Jahren. Er hat ihn zur Existenzgrundlage für sich und seine Familie gemacht und seine volle Arbeitskraft auf ihn verwendet; zugleich hat er darauf verzichtet, nach Kanada auszuwandern und dort mit seiner Frau eine Existenz zu gründen. Der Beklagte hat - worauf die Revision ebenfalls verweist - unter Beweisantritt vorgetragen (Schriftsatz vom 2. Dezember 1987 GA 81), daß er erhebliche Investitionen tätigte, unter anderem im Herbst 1977 für 125.000 DM ein Kühlhaus baute, und zweimal je 30.000 DM für Um- und Ausbauten sowie Reparaturen aufwandte. Diese Aufwendungen sollen mit ausdrücklicher Billigung des Klägers und im Vertrauen auf die festgestellte Überlassungszusage geschehen sein. Zum Abschluß eines verlängerten Pachtvertrages will sich der Beklagte nur pro forma wegen des Altersruhegeldes für seinen Vater und nach Verzicht auf die entsprechenden Pachtzinsen bereit gefunden haben. Hat der Kläger darüber hinaus zugesagt, der Beklagte könne auch über den 2. September 1986 hinaus sicher sein, den Hof auf Dauer nutzen zu dürfen, so könnte bei diesem teilweise festgestellten und im übrigen zu unterstellenden Sachverhalt insgesamt - vorbehaltlich einer noch vorzunehmenden tatrichterlichen Würdigung - ein formlos wirksamer Hofübergabevorvertrag gegeben sein (vgl. BGHZ 12, 286, 302 ff;  23, 249, 262;  73, 324, 329 [BGH 15.02.1979 - V BLw 12/78];  101, 57, 61 ff; BGH Urt. v. 18. Oktober 1961, V ZR 230/60, RdL 1962, 18). Ein Rückgriff auf dieses Rechtsinstitut ist auch nach der Novellierung der Höfeordnung nicht ausgeschlossen (BGHZ 73, 329 [BGH 15.02.1979 - V BLw 12/78];  87, 237) [BGH 05.05.1983 - V BLw 12/82].

Der Beschluß des Oberlandesgerichts ist damit unter Zurückverweisung der Sache aufzuheben, weil entsprechend den vorstehenden Ausführungen eine weitere tatrichterliche Würdigung notwendig ist. Dabei wird der Beklagte Gelegenheit haben, auf seinen Vortrag zur fristlosen Kündigung (Möglichkeit des Wegfalls der Bindungswirkung, vgl. BGHZ 12, 286, 308;  23, 249, 263) zurückzukommen.