Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.09.1990, Az.: I ZR 220/90
„Zwangsvollstreckungseinstellung“

I. Die Beklagte wurde durch das mit Revision angefochtene Urteil des Berufungsgerichts verurteilt, es zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs die Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten, die Klägerin sei nicht imstande, C.-Z. zu günstigeren Bedingungen zu beziehen als der deutsche und europäische Handel, sie sei auch nicht in der Lage, C.-Z. in den von ihr angebotenen Mengen zu liefern (Ausspruch I. 1. a). Sie wurde weiterhin dazu verurteilt, der Klägerin eine vollständige Liste mit Namen und genauen Anschriften der Adressaten des Rundschreibens vom 17. August 1988, in dem sie diese Behauptungen aufgestellt hatte, zu übermitteln (Ausspruch I. 1. b) und gegenüber den Adressaten des Rundschreibens vom 17. August 1988 zu erklären, daß sie die Behauptungen, die ihr durch Ausspruch I. 1. a) des Berufungsurteils und darüber hinaus bereits durch Urteil des Landgerichts untersagt worden seien, nicht aufrechterhalte (Ausspruch I. 1. c). Schließlich wurde festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die untersagten Behauptungen entstanden sei und noch entstehen werde (Ausspruch I. 2.).

Die Beklagte beantragt, die Zwangsvollstreckung aus Ausspruch I. 1. b) und c) des Berufungsurteils einstweilen einzustellen.

II. Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist unbegründet.

Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, daß die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedoch als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner andere ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten, seine Interessen zu wahren, nicht genutzt hat. Vollstreckungsschutz ist deshalb regelmäßig dann verweigert worden, wenn es der Schuldner - wie hier - versäumt hatte, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen (BGH, Beschl. v. 25.08.1978 - X ZR 17/87, LM ZPO § 712 Nr. 1 = GRUR 1978, 726 - Unterlassungsvollstreckung; st. Rspr., zuletzt BGH, Beschl. v. 28.03.1990 - XII ZR 3/90, WM 1990, 998). Ein Sonderfall, in dem gleichwohl die Einstellung der Zwangsvollstreckung in Betracht kommt, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gegeben.

Die Stellung eines Antrages nach § 712 ZPO war der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht etwa deshalb unzumutbar, weil ihr bereits die Antragstellung einen schweren Nachteil zugefügt hätte (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26.03.1980 - I ZR 1/80, GRUR 1980, 755 = WM 1980, 660 - Acrylstern). Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte zur Begründung des Antrages dem Gericht und damit auch der Klägerin als ihrer Wettbewerberin Einblick in Geschäftsinterna, insbesondere in die Geschäftsbeziehungen zu ihren Kunden, hätte geben müssen. Denn es lag auf der Hand, daß die Offenlegung des Kundenkreises, an den die Beklagte ihr Rundschreiben vom 17. August 1988 gerichtet hatte, ihr einen erheblichen Schaden zufügen mußte. Auch in der Begründung ihres Einstellungsantrages macht die Beklagte hierzu keine näheren Ausführungen, weil es insofern ihrer Ansicht nach keiner Glaubhaftmachung bedürfe. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist auch nicht deshalb geboten, weil die Folgen der Zwangsvollstreckung selbst dann nicht wiedergutzumachen sind, wenn die Revision insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils führt. Allein der Umstand, daß die Vollstreckung aus Ausspruch I. 1. b) und c) des Berufungsurteils in diesem Punkt das Prozeßergebnis vorwegnehmen würde, ist kein unersetzlicher Nachteil im Sinne des § 719 Abs. 2 ZPO(BGH, Beschl. v.06.07.1979 - I ZR 55/79, GRUR 1979, 807 - Schlumpfserie). Seine in BGHZ 21, 377, 378 [BGH 04.10.1956 - II ZR 122/56] vertretene gegenteilige Auffassung hat der II. Zivilsenat nicht aufrechterhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 18.08.1978 - II ZR 108/78). Anderes könnte gelten, wenn der Nachteil, der die Einstellung oder die Beschränkung der Vollstreckung rechtfertigt, im Berufungsrechtszug noch nicht erkennbar oder nicht nachweisbar war, während er nunmehr hervorgetreten ist und glaubhaft gemacht werden kann (BGH, Beschl. v. 25.08.1978 - X ZR 17/78, GRUR 1978, 726 - Unterlassungsvollstreckung). Dies behauptet die Beklagte jedoch selbst nicht.

Auf die Frage, ob die Gegensicherheit der Klägerin im Verhältnis zu dem Schaden, den die Beklagte durch die Vollstreckung befürchtet, unverhältnismäßig gering ist, kommt es schon deshalb nicht an, weil es nicht Aufgabe der Gegensicherheit ist, einen Schaden dieser Art abzudecken. Denn nach § 717 Abs. 3 ZPO hätte die Klägerin nur das durch die Vollstreckung Erlangte herauszugeben und brauchte nicht für den aus der Vollstreckung etwa entstehenden Schaden aufzukommen. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kann deshalb keinen Erfolg haben. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob der Antrag hinsichtlich Ausspruch I. 1. b) (Übermittlung der Adressatenliste) nicht auch deshalb unbegründet ist, weil die Beklagte es unterlassen hat, im Berufungsrechtszug zu beantragen, ihr im Fall der Verurteilung zu gestatten, die Adressaten des Rundschreibens, bei denen es sich um ihre Abnehmer handelt, nur einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Person mitzuteilen (sogenannter Wirtschaftsprüfervorbehalt; vgl. dazu BGH, Beschl. v.06.07.1979 - I ZR 55/79, GRUR 1979, 807 - Schlumpfserie; vgl. weiter Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., Kap. 38 Rdn. 27).