Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.01.1991, Az.: XII ZR 14/90

1. Die Antragstellerin war trotz rechtzeitiger Bekanntmachung im Verhandlungstermin nicht vertreten. Deshalb ist über den Revisionsantrag des Antraggegners durch Versäumnisurteil zu entscheiden, § 557 ZPO, § 331 ZPO (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, a.a.O. S. 82).

2. Die Zulässigkeit der Berufung der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht zutreffend bejaht (Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 62/82 - FamRZ 1984, 254, 255; Senatsurteil vom 2. Juli 1986 - IVb ZR 54/85 - FamRZ 1986, 898).

3. Das Oberlandesgericht hat den Standpunkt eingenommen, das in erster Instanz erklärte Einverständnis der Antragstellerin mit der Vorabentscheidung über den Scheidungsantrag habe nicht zur Folge, daß sie auf die Einhaltung der Vorschriften der § 623 Abs. 1 ZPO, § 628 ZPO wirksam verzichtet habe und deren Verletzung damit nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht mehr rügen könne. Denn ein Rügeverlust trete nach § 295 Abs. 2 ZPO nicht ein, wenn Vorschriften verletzt seien, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten könne. So liege es hier: die Vorschriften der § 623 Abs. 1 ZPO, § 628 ZPO stünden auch bei Scheidungsfolgesachen, die nur bei rechtzeitiger Antragstellung im Verbund zu regeln seien, nicht zur Disposition der Parteien.

Die Revision ist der Ansicht, im Gegensatz zu den von Amts wegen einzuleitenden Folgesachen unterlägen die Verfahrensgegenstände in den "Antragsverfahren" der Parteidisposition. Das Gesetz überlasse es der freien Entscheidung der Parteien, ob über vermögensrechtliche Fragen wie Unterhalt, Zugewinnausgleich oder Hausratsteilung als Folgesachen im Verbund oder erst in einem sich anschließenden isolierten Verfahren entschieden werden solle. Die Parteien könnten ohne weiteres einen anhängigen Antrag zurücknehmen oder sich vergleichen. Die Unterschiedlichkeit der Ausgangslage dränge eine unterschiedliche prozeßrechtliche Beurteilung auf. Überlasse das Gesetz die Herstellung des Verbundes der Entscheidung der Parteien, sei kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, weshalb es nicht auch ihrer Disposition unterliegen solle, auf eine gleichzeitige Entscheidung bereits anhängiger Folgesachen dieser Art zu verzichten. Die Bestimmung des § 295 Abs. 2 ZPO stehe deshalb dem in der mündlichen Verhandlung stillschweigend erklärten Verzicht auf die Einhaltung der Verbundvorschriften nicht entgegen.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden; Wortlaut und Systematik des Gesetzes sprechen gegen sie. Nach § 623 ZPO "ist", soweit in Familiensachen des § 621 Abs. 1 ZPO eine Entscheidung für den Fall der Scheidung zu treffen ist und von einem Ehegatten rechtzeitig begehrt wird, hierüber gleichzeitig und zusammen mit der Scheidungssache zu verhandeln und, sofern dem Scheidungsantrag stattgegeben wird, zu entscheiden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht § 628 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur unter besonders umschriebenen Voraussetzungen vor. Schon dies deutet darauf hin, daß es sich bei den Bestimmungen um zwingendes Recht handelt.

Diese Auffassung wird durch die Entstehungsgeschichte des 1. EheRG, das den Scheidungsverbund eingeführt hat, erhärtet. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 1. Juni 1973 bezeichnet die Neuordnung des Scheidungsverfahrens als einen wesentlichen Bestandteil der Scheidungsreform. Sowohl das Fehlen einer einheitlichen Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts für den Scheidungsprozeß und die durch die Scheidung ausgelösten Folgeverfahren als auch einer zeitlichen Verknüpfung der einzelnen Entscheidungen würden als unbefriedigend empfunden. Dem solle durch eine erweiterte Zuständigkeit des Scheidungsrichters begegnet werden. Darüber hinaus sollte der Scheidungsrichter bei ihm im Zusammenhang mit der Scheidung anhängige Verfahren zur gleichen Zeit erledigen, damit der Ausspruch der Scheidung möglichst nicht ohne Regelung der wichtigsten Scheidungsfolgen ergehe (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 61). Eine Abtrennung zur Verhandlung im gesonderten Verfahren nach den allgemeinen Regeln sei unzulässig. Damit werde deutlich, daß es sich nicht um eine gewöhnliche Prozeßverbindung im Sinne des § 147 ZPO handele (a.a.O. S. 87). Mit dieser Verfahrensregelung solle erreicht werden, daß mit der Ehescheidung auch die Scheidungsfolgen zwischen den Ehegatten geklärt seien und die Ehegatten sich einem neuen Lebensweg zuwenden könnten, ohne immer wieder Auseinandersetzungen wegen ihrer früheren Ehe gewärtigen zu müssen. Durch die Konfrontation mit den Scheidungsfolgen werde den Ehegatten auch bereits während des Scheidungsverfahrens vor Augen geführt, welche tatsächlichen Auswirkungen ihre Trennung habe; dadurch könne übereilten Scheidungen vorgebeugt werden. In der Möglichkeit einer Verknüpfung des Scheidungsausspruches mit den Folgeregelungen liege zugleich ein wichtiger Schutz des Ehegatten, der an der Ehe festhalten wolle, insbesondere auch des sozial schwächeren Partners, wenn er sich der Scheidung selbst nicht mit Erfolg widersetzen könne (a.a.O. S. 85, 86). - Auch der Rechtsausschuß des Bundestages unterstreicht in seinem Bericht vom 28. November 1975, daß über das Scheidungsbegehren und die Regelung der Scheidungsfolgen gemeinsam verhandelt und zur selben Zeit entschieden werden soll. Die Abtrennung von Folgesachen zur gesonderten Erledigung solle nur unter engen Voraussetzungen möglich sein (vgl. BT-Drucks. 7/4371 S. 24). Diese schränkte der Rechtsausschuß auf Vorschlag des Bundesrates zudem gegenüber dem Regierungsentwurf weiter ein. Sah dieser (§ 627a Abs. 1 Satz 1 ZPO des Entwurfs) vor, daß das Gericht dem Scheidungsantrag vor der Entscheidung über eine Folgesache stattgeben kann, soweit über diese vor der Auflösung der Ehe eine Entscheidung nicht möglich ist (BT-Drucks. 7/650 S. 31), so stellt die auf den Antrag des Rechtsausschusses zurückgehende, Gesetz gewordene Fassung dieser Bestimmung klar, daß die Aufhebung des Verfahrensverbunds in diesem Falle nur zulässig ist, soweit es sich um die Folgesachen Versorgungsausgleich und eheliches Güterrecht handelt (BT-Drucks. 7/4361 S. 69, 159).

Daß der Gesetzgeber den Verfahrensverbund als wesentlichen Teil der Scheidungsreform betrachtet, wird auch durch die Anfügung von Satz 3 in § 629a Abs. 2 ZPO durch das Gesetz zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften (UÄndG) deutlich, der eine bei der Gesetzesanwendung entstandene Zweifelslage klärt. In der Begründung des Gesetzesentwurfs ist dazu ausgeführt, die Auffassung, die Vorschriften über den Verbund seien in der Rechtsmittelinstanz nicht anzuwenden, wenn Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens nur Folgesachen seien, werde der Bedeutung des Verbunds nicht gerecht, der über seine Warnfunktion hinaus eine Schutzfunktion erfülle und aufeinander abgestimmte Regelungen der verschiedenen Scheidungsfolgen ermöglichen solle (vgl. BT-Drucks. 10/2888 S. 29 linke Spalte).

Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Bestimmungen über den Verfahrensverbund ist deshalb zu entnehmen, daß es sich um zwingende Verfahrensvorschriften handelt, die der Gesetzgeber zur Erreichung des von ihm angestrebten Reformzieles eingeführt hat. Sie stehen damit nicht zur Verfügung der Parteien, auch wenn ihre Schutz- und Warnfunktion zugleich deren Interessen dient (ebenso OLG Frankfurt FamRZ 1980, 177; OLG Düsseldorf, 4. FamS, FamRZ 1988, 965; OLG Schleswig FamRZ 1989, 1106; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht § 623 ZPO Rdn. 14, § 628 Rdn. 10; Rolland, 1. EheRG 2. Aufl. § 628 ZPO Rdn. 19b; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 48. Aufl. § 628 Anm. 2 A d; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts 2. Aufl. Teil I Rdn. 403, 473; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß 7. Aufl. Rdn. 13, 125; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht 14. Aufl. § 168 I 4b, S. 1093).

Hiervon abweichend wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, der Verbund stehe zur Disposition der Parteien, wenn es sich um eine Folgesache handele, über die nur auf Antrag im Verbund zu entscheiden ist (sog. Antragsfolgesache; so OLG Köln FamRZ 1980, 388; OLG Hamm FamRZ 1980, 1049; OLG Hamm FamRZ 1986, 823; OLG Düsseldorf, 2. FamS, FamRZ 1980, 146; AK-ZPO/Derleder, § 628 Rdn. 7; Zöller/Philippi, ZPO 16. Aufl. § 623 Rdn. 34, § 628 Rdn. 13; Kersten FamRZ 1986, 754, 755). Zur Begründung wird im wesentlichen darauf verwiesen, das Gesetz überlasse es in § 623 ZPO grundsätzlich den Parteien, den Verbund herbeizuführen. Damit seien sie auch befugt, auf eine Entscheidung anhängiger Folgesachen zusammen mit der Scheidung zu verzichten. Dieser Auffassung steht jedoch neben dem Wortlaut des Gesetzes der dargestellte Reformzweck des Gesetzgebers entgegen. Der Gesetzgeber hat es einer Partei bewußt freigestellt, ob sie in den Verfahren, die nicht von Amts wegen Folgesachen sind, das Verbundverfahren einleiten will (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 86 rechte Spalte). Hat sie sich hierfür entschieden, so kann sie auf einen wesentlichen Teil dieses Verfahrens nicht dadurch verzichten, daß sie sich mit einer Vorabentscheidung über den Scheidungsantrag einverstanden erklärt. Damit würde der Wille des Gesetzgebers unterlaufen, daß über eine Folgesache, die im Verbund geltend gemacht worden ist, zusammen mit der Scheidung entschieden wird. Legt die Partei auf eine Entscheidung im Verbund keinen Wert mehr, kommt eine Rücknahme ihres Antrages nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen in Betracht.

Daneben sprechen weitere Überlegungen gegen die abweichende Auffassung: Sie geht von der Annahme aus, eine Partei, die sich mit einer Vorabentscheidung über den Scheidungsantrag einverstanden erklärt hat, sei an diese Erklärung gebunden. Für eine solche Bindung fehlt es jedoch an einer Rechtsgrundlage. Sie stünde auch im Widerspruch zur Befugnis einer Partei, Berufung gegen ein Urteil einzulegen, das ihrem Scheidungsantrag stattgegeben hat, um die im ersten Rechtszug erklärte Zustimmung zur Scheidung zu widerrufen und die Abweisung des Scheidungsantrages zu erreichen (Senatsurteil BGHZ 89, 325) oder um auf ihren Scheidungsantrag zu verzichten (Senatsurteil vom 26. November 1986 - IVb ZR 92/85 - FamRZ 1987, 264). Es erscheint ferner bedenklich, in dem Antrag der Parteien, über den Scheidungsantrag vorab zu entscheiden, einen Rügeverzicht im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO zu sehen, obwohl das Gericht in diesem Zeitpunkt die Vorschriften der § 623 ZPO, § 628 ZPO noch nicht verletzt hat. Regelmäßig wird eine Partei die Folgen einer Rechtsverletzung erst dann ausreichend überschauen können, wenn sie eingetreten ist. Folgte man der abweichenden Auffassung, so könnte im übrigen einer Vereinbarung der Parteien, eine Folgesache nicht im Verbund geltend zu machen, schwerlich die Anerkennung versagt werden. Dies aber würde den Scheidungsverbund entwerten.

Die Auffassung des Oberlandesgerichts, die Herausnahme von Folgesachen aus dem Scheidungsverbund unterliege nicht der Disposition der Parteien, entspricht deshalb dem Gesetz. Dasselbe gilt für seine weitere Annahme, den Parteien sei es nach § 295 Abs. 2 ZPO verwehrt, eine Verletzung der Verbundbestimmungen durch Rügeverzicht zu heilen. Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht dem Rechtsmittel der Antragstellerin den Erfolg nicht schon deshalb versagt hat, weil beide Parteien die "Abtrennung" der Folgesache Unterhalt beantragt hatten.

4. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer Vorabentscheidung nach § 628 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO verneint habe.

Das Oberlandesgericht hat insoweit ausgeführt: Eine außergewöhnliche Verzögerung, für deren Beurteilung es auf den Stand zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ankomme, liege noch nicht vor und werde voraussichtlich auch nach Aufhebung und Zurückverweisung bei einer Entscheidung im Verbund nicht eintreten. Eine Verzögerung sei nämlich nur dann außergewöhnlich, wenn sie die gewöhnliche Dauer eines Scheidungsverfahrens von etwa zwei Jahren wesentlich überschreite. Zu rechnen sei dabei von der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages an. Seither seien knapp eineinhalb Jahre vergangen. Eine Verbundentscheidung könne noch bis etwa Herbst 1990 ergehen. Zwar sei dem Senat aus dem Trennungsunterhaltsverfahren bekannt, daß die Parteien vehement über die Arbeitsfähigkeit und die Arbeitspflicht der Ehefrau sowie über die Anrechnungsfähigkeit von Schuldabträgen des Ehemannes stritten. Möglicherweise werde auch noch Beweis zu erheben sein. Alles in allem seien greifbare Anhaltspunkte für eine außergewöhnliche Verzögerung jedoch nicht vorhanden.

Diese Erwägungen vermögen die Beurteilung des Berufungsgerichtes , die Voraussetzungen des § 623 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO lägen nicht vor, nicht zu tragen.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Zeitraum von bis zu etwa zwei Jahren als gewöhnliche Dauer eines Verbundverfahrens angesehen hat (Senatsurteil vom 2. Juli 1986 - IVb ZR 54/85 - FamRZ 1986, 898, 899). Es hat auch zutreffend gesehen, daß die bis zum Zeitpunkt der Entscheidung verstrichene Verfahrensdauer vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an zu berechnen ist (Senat a.a.O.). Durchgreifende Bedenken jedoch gegen seine Annahme, mit einer außergewöhnlichen Verzögerung des Verfahrens sei nicht zu rechnen. Im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung waren seit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags schon knapp eineinhalb Jahre vergangen. Der Unterhaltsantrag war noch nicht begründet worden, und es war noch keine Antragserwiderung vorgelegt worden. Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, kam eine Beweiserhebung in Betracht. Es hat ferner in Betracht gezogen, daß die Parteien im Verfahren über den Trennungsunterhalt "vehement" über die Arbeitsfähigkeit und Arbeitspflicht der Antragstellerin sowie die Anrechnungsfähigkeit von Schuldabträgen des Antraggegners stritten. Mit alledem ist seine Auffassung unvereinbar, greifbare Anhaltspunkte für eine außergewöhnliche Verzögerung seien nicht gegeben. Die angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben.

Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt, weil die bisher getroffenen Feststellungen dafür nicht ausreichen. Insbesondere hat es das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - unterlassen, Feststellungen zu Frage einer unzumutbaren Härte für den Antragsgegner zu treffen. Ob die Verzögerung des Scheidungsausspruches eine unzumutbare Härte für den Antragsgegner darstellen würde, ist aber im wesentlichen aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, was dem Tatrichter vorbehalten bleiben muß (BGH, Urteil vom 30. Mai 1979 - IV ZR 160/78 - FamRZ 1979, 690, 692).