Das angefochtene Urteil ist gemäß § 539 ZPO aufzuheben, weil es auf einem wesentlichen Verfahrensmangel beruht. Entgegen § 41 b Abs. 1 PatG hat der Nichtigkeitssenat den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht vollständig erforscht und dadurch das Recht der Parteien auf eine vollständige erstinstanzliche Entscheidung über den gesamten Prozeßstoff beschnitten.

I.

Das Bundespatentgericht hat die Vernehmung der Zeugen W., B., M. und W. unterlassen und zur Begründung ausgeführt, es verspreche sich von der Vernehmung dieser Zeugen keine zweckdienlichen Angaben.

Dieses Vorgehen des Nichtigkeitssenats erweist sich als eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung. In der Rechtsprechung ist es anerkannt, daß der beweiserhebliche Prozeßstoff vom erkennenden Gericht durch Beweisaufnahme ausgeschöpft werden muß (BGH VersR 58, 170; BGHZ 53, 246, 259[BGH 17.02.1970 - III ZR 139/67] - Anastasia). Beweiserhebungen dürfen nach dem Rechtsstaatsprinzip nicht durch Mutmaßungen des Gerichts über den Beweisausgang ersetzt werden. Das gilt nicht nur für den dem Beibringungsgrundsatz unterliegenden Zivilprozeß, sondern auch für Verfahren mit Amtsermittlung (vgl. § 244 StPO; BVerwG DÖV 1964, 561 [BVerwG 01.11.1963 - BVerwG VI C 37/61]) und somit auch für das Patentnichtigkeitsverfahren (BGH GRUR 1975, 254, 256 [BGH 11.07.1974 - X ZB 9/72] zu V 4 - Ladegerät II; a.A. Röhl bei Lindenmaier, PatG 6. Aufl. Anm. 7 zu § 41 b). Der Amtsermittlungsgrundsatz im Patentnichtigkeitsverfahren (§ 41 b PatG) gibt dem Gericht zwar die Befugnis, bei der Erhebung von Beweisen über das Sach- und Beweisvorbringen der Parteien hinauszugehen, gestattet ihm aber nicht, erhebliche Beweisantritte der Parteien mit der Begründung zu übergehen, von der Erhebung der Beweise seien zweckdienliche Ergebnisse nicht zu erwarten.

Ob in Ausnahmefällen - wenn nämlich der völlige Unwert einer Zeugenaussage für das zu gewinnende Ergebnis von vornherein feststeht - von der beantragten oder angeregten Vernehmung eines Zeugen zu einem beweiserheblichen Thema abgesehen werden kann (vgl. BGH NJW 1972, 1575, 1576 [BGH 22.06.1972 - II ZR 113/70]), mag dahinstehen; denn ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor:

1.

Horst W. ist von der Klägerin als Zeuge für ihre Behauptung benannt worden, eine streitpatentgemäße Vorrichtung sei vom Erfinder H. im Herbst 1966 bei der Firma W. in V. vorgeführt worden. Der Nichtigkeitssenat hat dieses Vorbringen der Klägerin mit Recht als entscheidungserheblich angesehen, denn er hat hierzu die übrigen benannten Zeugen vernommen. Als Ergebnis dieser Beweisaufnahme hat das Bundespatentgericht die sachkundigen Zeugen H. und Sc. für unglaubwürdig gehalten und aus den Bekundungen des Metzgermeisters Hi. den Schluß gezogen, daß die Klagbehauptung nicht erwiesen sei, daß aber, selbst wenn die behauptete Vorführung stattgefunden habe, weder Hi. noch die anderen Zeugen imstande gewesen wären, ohne Zuhilfenahme einer Zeichnung aufgrund bloßer Besichtigung der Vorrichtung "im statischen Zustand" das eigentliche Wesen der Erfindung gedanklich zu erfassen. Diese Erwägung des Bundespatentgerichts kann die Nichteinvernahme des Zeugen Horst W. nicht rechtfertigen: W. ist von den übrigen Zeugen als Betriebsingenieur der Firma W. bezeichnet worden; ob er daher zur Erkenntnis des Erfindungsgegenstandes imstande gewesen wäre, kann nur aus seiner, nicht aber aus der Vernehmung eines anderen Zeugen geschlossen werden; auch durften die Zweifel des Gerichts an der Glaubwürdigkeit der übrigen Zeugen nicht auf den Zeugen W. übertragen werden. Das Beweisergebnis gebot es vielmehr dem Gericht, sich auch um eine Aussage des Zeugen W. zu bemühen. Das Attest eines Arztes für Allgemeinmedizin, das dem Zeugen W. eine Hirnschädigung mit zeitlicher und örtlicher Desorientierung sowie Reiseunfähigkeit bescheinigte, reichte nur zur Annahme einer Verhinderung des Zeugen am Erscheinen vor dem Bundespatentgericht aus, nicht aber zur Feststellung der Vernehmungs- oder Bekundungsunfähigkeit des Zeugen. Der Nichtigkeitssenat hätte sich darüber entweder durch richterliche Vernehmung des Zeugen im Wege des § 375 Abs. 1 ZPO oder durch weitere ärztliche Auskünfte - gegebenenfalls im Wege des § 377 Abs. 3 ZPO - Gewißheit verschaffen müssen.

Schließlich ist für die Feststellung eines erheblichen Verfahrensfehlers unbeachtlich, daß die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren, wie das angefochtene Urteil bemerkt, auf die Vernehmung der nicht erschienenen Zeugen nicht mehr zurückgekommen sind. Ein Verzicht ist darin nicht zu sehen.

2.

Nach der Behauptung der Klägerin sollen die von ihr benannten Zeugen B. und M. bereits 1966 als Verkaufsvertreter des Erfinders einige Pökelvorrichtungen gemäß dem Streitpatent in der Bundesrepublik vorgeführt und verkauft haben; konkret hat die Klägerin eine Vorführung bei einer Firma S. ohne Ortsangabe behauptet. Das Bundespatentgericht hat im angefochtenen Urteil nicht zu erkennen gegeben, daß es diesen Sachvortrag der Klägerin etwa nicht für hinreichend substantiiert halte. Aus den Akten ist auch kein derartiger Hinweis des Gerichts an die Klägerin ersichtlich.

3.

Der Buchhalter Wi. ist vom Streithelfer der Klägerin als Zeuge für die Behauptung benannt worden, im Anlagevermögen der Fleischwarenfabrik Jupp Sch. in K. habe sich bereits am 1. Januar 1967 eine nach der Lehre des Streitpatents gebaute Pökelvorrichtung befunden. Das Bundespatentgericht hat dieses Vorbringen als beweiserheblich angesehen und hierzu den Zeugen He. vernommen. Es hat dessen Aussage für nicht ausreichend erachtet, da die Vermutung des Zeugen über das Anschaffungsdatum der Maschine auf Hörensagen beruhe und außerdem spekulativ sei.

Die vom Nichtigkeitssenat gewonnene Überzeugung von der Unergiebigkeit der Bekundungen des Zeugen He. bot keinen Grund, dem beweiserheblichen Vorbringen des Streithelfers der Klägerin nicht weiter nachzugehen. Die briefliche Versicherung des Buchhalters Wi., daß er mangels technischen Wissens keine Aussage machen könne, stellt keinen rechtlich ausreichenden Grund zum Verzicht auf seine Vernehmung dar: Ein Zeuge hat sein Nichtwissen nicht brieflich, sondern in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu bekunden. Die ärztlich bescheinigte Reiseunfähigkeit des Zeugen Wi. bot gleichfalls keinen Anlaß, von der weiteren Erforschung des Sachverhaltes abzusehen.

II.

Angesichts des festgestellten wesentlichen Mangels des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Senat gemäß § 539 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen zu erwägen, ob der Rechtsstreit an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen oder aber gemäß § 540 ZPO vom Berufungsgericht sachlich zu erledigen ist. Für die Zurückverweisung fällt dabei entscheidend ins Gewicht, daß im erstinstanzlichen Verfahren der Sachverhalt in einem nicht unerheblichen Umfang unaufgeklärt geblieben ist. Es erscheint daher geboten, den Parteien die vom Gesetz gewollten zwei vollständigen Tatsacheninstanzen zu erhalten. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Die Aufhebung erfaßt gemäß § 539 ZPO den mängelbehafteten Verfahrensteil; das Bundespatentgericht wird die unterlassene Zeugenvernehmung nachzuholen haben. Ihm ist auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsrechtszuges zu übertragen, da der Ausgang des Rechtsstreits noch nicht feststeht.

Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskosten beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 42 Abs. 2 Satz 1 PatG.