Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung und Einstellung im übrigen verurteilt:

1. a)

   wegen fortgesetzten Betruges, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung,

2. b)

   wegen Unterlassung des Antrages auf Eröffnung eines Vergleichs- oder Konkursverfahrens nach § 84 GmbHG,

3. c)

   wegen fortgesetzter Steuerhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Steuerhinterziehung,

4. d)

   wegen fortgesetzter Vorenthaltung von Versicherungsbeiträgen nach §§ 533, 536 Nr 2, 1492 RVO, § 270 AVAVG,

5. e)

   wegen fortgesetzter Untreue gegenüber der GmbH, teilweise in Tateinheit mit betrügerischem Bankrott und fortgesetzter Unterschlagung.

Es hat eine Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und Geldstrafen von 20.000 DM, 1.000 DM und 100 DM ausgesprochen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts bei der Strafzumessung und Verletzung des sachlichen Rechts in den Fällen A bis C und E des Urteils. Im Falle D wird das. Urteil nicht angefochten, so dass in diesem Falle der Schuldspruch und der Strafausspruch rechtskräftig ist.

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils in den Fällen A, C und E und im Gesamtstrafausspruch und zur Zurückverweisung. Im übrigen hat die Revision keinen Erfolg.

I.

Zum Schuldspruch.

A)

Fortgesetzter Betrug, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung (A I und II der Urteilsgründe):

1.)

Die Verurteilung wegen Betrugs in den Fällen der Firmen G..., P..., M..., R..., Streichgarn-Spinnerei in S... und M... (A I a bis f des Urteils) lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision beanstandet insoweit nur die Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung. Entgegen der Meinung der Revision würde es zur Verurteilung wegen Betrugs genügen, wenn der Angeklagte bei den Garnbestellungen wusste, dass er nicht pünktlich entsprechend den vereinbarten Zahlungsbedingungen werde zahlen können. Darüber hinaus hat das Landgericht aber auch festgestellt, dass der Angeklagte in diesen Fällen von vornherein nicht den Willen hatte, die Kaufpreise zu bezahlen.

2.)

Die Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung zum Schaden des Finanzamts G... und der Volksbank G... (A II a des Urteils) kann nicht aufrechterhalten bleiben. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte am 19. März 1949 mehrere Maschinen der W... ... Tuchfabrik GmbH, deren Geschäftsführer und Hauptgesellschafter er war, an die Volksbank in G... zur Sicherung der Forderungen übereignet, die dieser Bank gegen die GmbH aus der Gewährung eines Kredites von 22.000 DM erwachsen waren. Aus dem Zusammenhang der Urteilsausführungen kann entnommen werden, dass die Maschinen, da sie zur Fabrikation im Betriebe benötigt wurden, im Besitz der GmbH belassen wurden und dass die zur Eigentumsübertragung erforderliche Verschaffung des mittelbaren Besitzes durch Vereinbarung eines ihn vermittelnden Leih- oder sonstigen Gebrauchsüberlassungsverhältnisses vollzogen wurde. Dieselben Maschinen "übereignete" der Angeklagte zur Sicherung für rückständige und künftige Steuerschulden der GmbH am 18. Juli 1949 dem Finanzamt G.... Dabei versicherte er den Beamten des Finanzamtes, dass die Maschinen Eigentum der GmbH und frei von Rechten Dritter seien. Wie dem Zusammenhang der Urteilsausführungen zu entnehmen ist, wurden auch bei Abschluss dieses Vertrages die Maschinen der GmbH zum Gebrauch belassen. Das Finanzamt erwarb deshalb kein Eigentum an ihnen (BGB §§ 930, 933).

Die rechtliche Würdigung, die das Landgericht dem Abschluss des Vertrages vom 18. Juli 1949 angedeihen lässt, enthält einen inneren Widerspruch. Unterschlagung könnte der Angeklagte, da andere Zueignungshandlungen bisher nicht festgestellt sind, nur dann begangen haben, wenn er angenommen hätte, dass er mit dem blossen Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages dem Finanzamt Eigentum verschaffen könne, und wenn er demnach das bestehende Sicherungseigentum der Volksbank G... hätte beeinträchtigen wollen. Träfe dies zu, so könnte er nicht gleichzeitig einen Betrug begangen haben. Denn als Betrug zum Nachteil des Finanzamts G... könnte der Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages nur dann gewürdigt werden, wenn der Angeklagte gewusst hätte, er könne durch den Vertrag dem Finanzamt kein Eigentum verschaffen, und dies demnach auch nicht gewollt hätte (vgl BGHSt 1, 262 [264]). Der Wille zu betrügen und der Wille zu unterschlagen schliessen im vorliegenden Falle einander aus. Welche Vorstellung und welchen Willen der Angeklagte gehabt hat, ergibt das Urteil nicht hinreichend deutlich. Sollte der Angeklagte geglaubt haben, dem Finanzamt Eigentum zu verschaffen, so würde er die Maschinen zunächst der GmbH haben zueignen wollen, in deren Namen er als Geschäftsführer handelte. Sie hatte Rechtspersönlichkeit. Sie war Schuldnerin der Steuerforderungen, die gesichert werden sollten. Gleichwohl könnte er dadurch die Maschinen auch im Sinne des § 246 StGB"sich" zugeeignet haben. Er besass zusammen mit seiner Ehefrau 85% der Geschäftsanteile der GmbH. Auch war er alleiniger Geschäftsführer. Er beherrschte also offenbar die GmbH völlig. Lagen die Dinge aber so, so würde er durch den Abschluss des Sicherungsübereignungsvertrages mit dem Finanzamt sich den wirtschaftlichen Wert der Maschinen zugeführt, mithin diese sich zugeeignet haben, obwohl er im Namen und in Vertretung der GmbH handelte (RGSt 67, 266).

Soweit der Angeklagte dem Finanzamt eine Sicherungsübereignung nur vorgetäuscht haben sollte, um die Vollstreckung in solche Vermögenswerte, die noch zur freien Verfügung der GmbH standen, zu verhindern, würde sein Verhalten eine Steuerverkürzung (Vergehen nach § 396 RAbgO) sein. Die Steuerverkürzung ist gegenüber dem Betrug ein Sonderdelikt. Neben ihr ist für die Bestrafung wegen Betruges deshalb kein Raum (RGSt 63, 139 [142]; weitere Nachweise bei Hartung, Das Steuerstrafrecht, X 2 a zu § 396 RAbgO). Die Steuerverkürzung würde mit den übrigen Betrügereien auch nicht im Fortsetzungszusammenhang stehen. Unter dem Gesichtspunkt der Steuerverkürzung ist der Angeklagte wegen des Abschlusses des Sicherungsübereignungsvertrages vom 18. Juli 1949 bereits durch das Finanzamt G... in den Akten Str L 55/49 im Unterwerfungsverfahren mit einer Geldstrafe von 2.500 DM am 31. Januar 1950 rechtskräftig bestraft worden. Die Rechtskraft der Straffestsetzung im Unterwerfungsverfahren steht der nochmaligen Verurteilung wegen Steuerverkürzung in diesem Verfahren, aber auch der Verurteilung wegen Betruges entgegen, weil es sich um dieselbe Tat handelt und der Betrug in der Steuerverkürzung aufgeht. Das Verfahren würde daher in diesem Falle ausdrücklich einzustellen sein, weil der Eröffnungsbeschluss diese Tat als selbständige angesehen hat (BGH 2 StR 681/51 vom 14. Dezember 1951), wenn es völlig ausgeschlossen wäre, dass das Verhalten des Angeklagten neben dem Tatbestand der Steuerverkürzung auch den der Unterschlagung erfüllt. Dies kann jedoch auf Grund der widerspruchsvollen tatrichterlichen Feststellungen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Wenn der Angeklagte gleichzeitig eine Unterschlagung begangen haben sollte, so würde die Straffestsetzung im Unterwerfungsverfahren einer Bestrafung in diesem Verfahren nicht entgegenstehen. Bei Zusammentreffen der Vergehen nach § 396 RAbgO und § 246 StGB ist wegen beider Vergehen zu bestrafen und gemäss § 418 Abs 1 RAbgO die Strafe dem § 396 Abs 1 RAbgO zu entnehmen. Doch darf nach den zu § 73 StGB in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht unter die Mindeststrafe des milderen Gesetzes herabgegangen werden. Da im vorliegenden Falle für die Unterschlagung mildernde Umstände nicht zugebilligt sind, müsste also auf Gefängnisstrafe erkannt werden. Nach § 422 RAbgO steht bei tateinheitlichem Zusammentreffen eines Steuervergehens mit einem anderen Delikt die Entscheidung dem Finanzamt zwar zu, wenn die Strafe dem Steuergesetz zu entnehmen ist, jedoch nur in den Grenzen des § 421 RAbgO, d.h. nur dann, wenn lediglich auf Geldstrafe zu erkennen ist. Das Finanzamt G... wäre somit, wenn der Angeklagte eine mit der Steuerverkürzung tateinheitlich zusammentreffende Unterschlagung begangen haben sollte, zur Vornahme der Unterwerfungsverhandlung nicht befugt gewesen. Die Unterwerfungsverhandlung wäre also nicht zulässig gewesen und infolgedessen nicht geeignet, den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache zu begründen (RGSt 69, 93 [96]). Dies wäre ferner auch dann der Fall, wenn der Angeklagte keine Steuerverkürzung, sondern nur eine Unterschlagung zum Nachteile der Volksbank G... begangen haben sollte. Der Umstand, dass der Schuldspruch wegen Steuerverkürzung im Hinblick auf die Rechtskraft des Unterwerfungsbescheides (§ 445 RAbgO) nicht mehr beseitigt werden kann, darf nicht dazu führen, dass der Angeklagte wegen desjenigen der Strafbefugnis der Finanzbehörde entzogenen Deliktes, das er wirklich begangen hat, strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen wird. Ergibt also die neue Hauptverhandlung, dass der Angeklagte durch Abschluss des Vertrages vom 18. Juli 1949 eine Unterschlagung in Tateinheit mit Steuerverkürzung begangen hat und sollte das Landgericht gemäss §§ 396 RAbgO, 246 Abs 1, 73 StGB auf Gefängnisstrafe und Geldstrafe erkennen, so hat es auszusprechen, dass die im Unterwerfungsverfahren verhängte Geldstrafe von 2.500 DM, wenn der Angeklagte sie bezahlt hat, auf die nunmehr verhängte Geldstrafe anzurechnen und, soweit diese Geldstrafe niedriger ist, zurückzuzahlen ist (RGSt 69, 93 [97]). Hat der Angeklagte sie noch nicht bezahlt, so ist anzuordnen, dass die vom Finanzamt festgesetzte Geldstrafe nicht mehr vollstreckt werden darf. Entsprechend ist zu verfahren, wenn sich ergibt, dass der Angeklagte keine Steuerverkürzung, sondern nur Unterschlagung begangen hat.

3.)

Im Falle S... (A II b des Urteils) begegnet die Verurteilung wegen Betrugs sachlich-rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hatte am 18. Juli 1949 dem Finanzamt in G... unter anderem auch drei noch unbelastete Nähmaschinen sicherungsweise übereignet. Eine dieser Maschinen hat er später an einen Angestellten der GmbH namens S... verkauft. Die Kaufpreisforderung verrechnete er mit Lohnansprüchen des S..., die er mangels flüssiger Mittel nicht berichtigen konnte. Den Einwand des Angeklagten, er habe die Sicherungsübereignung zugunsten des Finanzamtes für erledigt gehalten, als er die Maschine verkaufte, hält das Landgericht für widerlegt. Rechtsirrtumsfrei hat es festgestellt, der Angeklagte habe S... darüber getäuscht, dass die Maschine bereits an das Finanzamt übereignet war, und dadurch S... bewogen, der Verrechnung des Kaufpreises mit seinen Lohnansprüchen zuzustimmen. Rechtsirrig ist es dagegen, wenn das Landgericht einen Vermögensschaden darin findet, dass S... kein vollwertiges, sondern ein mit einem Makel behaftetes Eigentum erlangt habe. Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB ist nicht der Nachteil, den der Getäuschte dadurch erleidet, dass er nicht dasjenige erlangt, was er irrtümlich erwartet. Durch die Täuschungshandlung verursacht ist nur diejenige Vermögensminderung, die der Getäuschte selbst durch eine Massnahme herbeiführt, zu der er durch die Täuschungshandlung entsprechend dem Willen des Täters bewogen worden ist. Es kommt nicht darauf an, wie sich die Vermögenslage des Getäuschten entwickelt hätte, wenn die vorgetäuschte Tatsache wahr gewesen wäre. Es kommt vielmehr darauf an, wie sich seine Vermögenslage infolge der durch die Täuschung hervorgerufenen Verfügung wirklich entwickelt hat, also auf den Unterschied zwischen seinem Vermögen vor und nach dieser Verfügung. Im vorliegenden Falle ist es demnach nicht entscheidend, dass S... nicht das ihm vorgespiegelte vollwertige Eigentum erlangt hat. Es muss vielmehr geprüft werden, ob seine Gegenleistung zu einer Vermögensminderung geführt hat. Nach den Feststellungen hat er die Nähmaschine nicht zahlungshalber, sondern an Zahlungsstatt angenommen. Seine Lohnansprüche sind demnach durch Verrechnung mit dem Kaufpreis in dessen Höhe erloschen. Insoweit hat er über diese Ansprüche verfügt, und zwar auf Grund der Täuschungshandlung des Angeklagten. Dadurch hat er aber nur dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn seine Lohnansprüche noch irgendeinen wirklichen Wert hatten und wenn er sich durch die Verfügung über sie einer wirklich vorhandenen sonstigen Befriedigungsmöglichkeit begeben hat. Dies bedarf angesichts der Feststellungen über die Flüssigkeit der GmbH zu jener Zeit der sorgfältigen Prüfung. Es ist nicht ausgeschlossen, dass S... durch die Annahme der Maschine sogar einen Vorteil erlangt hat, indem er gutgläubig an ihr das Eigentum erwarb. Dies würde der Fall sein, wenn er im Zeitpunkt des Erwerbes anderweite Befriedigung für seine Lohnforderung nicht mehr hätte erlangen können. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen somit nicht die Verurteilung wegen Betrugs in diesem Falle.

Dagegen begegnet die Annahme einer Unterschlagung zum Nachteil des Finanzamts G... in diesem Falle keinen rechtlichen Bedenken, sofern sich ergeben sollte, dass der Angeklagte die Maschine, indem er ihren wirtschaftlichen Wert der GmbH zuführte, gleichzeitig sich selbst zueignete (vgl oben S 5).

4.)

Nicht frei von Rechtsirrtum ist ferner die Verurteilung wegen Betrugs und Unterschlagung im Falle der Ortskrankenkasse G... Am 7. Februar 1950 pfändete der Vollstreckungsbeamte der Allgemeinen Ortskrankenkasse in G... wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge in den Geschäftsräumen der GmbH zwei Stahlschränke, einen Kassenschrank und 450 m Lodenstoff. Die Schränke hatte der Angeklagte bereits am 18. Juli 1949 dem Finanzamt in G... zur Sicherung übereignet. Den Lodenstoff hatte er der Handels- und Gewerbebank in Giessen sicherungsweise übereignet. Nach den Feststellungen verschwieg der Angeklagte dies bei der Pfändung; bezüglich der Schränke erklärte er, sie seien frei verfügbar. Die AOK hat die Pfänder später wieder freigegeben. Die Einlassung des Angeklagten, das Sicherungseigentum des Finanzamts sei zur Zeit der Pfändung infolge Zahlung der rückständigen Steuerbeträge "erledigt" gewesen und hinsichtlich der Stoffe habe ihm die Handels- und Gewerbebank freies Verfügungsrecht eingeräumt, hält das Landgericht für widerlegt. Es hat festgestellt, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, einen Zugriff auf andere noch freie Gegenstände des Betriebsvermögens zu verhindern. In diesem Verhalten des Angeklagten hat das Landgericht einen Betrug zum Nachteil der Allgemeinen Ortskrankenkasse und eine Unterschlagung zum Nachteil der Sicherungseigentümer gefunden. Dem Landgericht ist darin beizutreten, dass es den Angeklagten als Sicherungsgeber für rechtlich verpflichtet gehalten hat, den Vollstreckungsbeamten auf die Rechte der Gläubiger an den Gegenständen vor der Pfändung hinzuweisen. Diese Verpflichtung hatte er jedoch nur gegenüber den Sicherungsnehmern, nicht aber gegenüber der pfändenden Gläubigerin. Ihr gegenüber bestand für ihn aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keine Aufklärungspflicht. Auch verband ihn mit ihr insoweit kein Vertrauensverhältnis, das ihn verpflichtet hätte, bei der zwangsweisen Durchsetzung ihrer Ansprüche in dieser Weise behilflich zu sein. Wenn der Angeklagte sich darauf beschränkte zuzusehen, wie der Vollstreckungsbeamte der Allgemeinen Ortskrankenkasse die Gegenstände pfändete, und es nur unterliess, darauf hinzuweisen, dass diese Gegenstände fremdes Eigentum seien, so würde er demnach keinen Betrug begangen haben. Das scheint der Fall gewesen zu sein bei der Pfändung des Lodenstoffes, nicht aber bei der Pfändung der beiden Stahlschränke und des Kassenschrankes. Hier hat er ausdrücklich erklärt, diese Gegenstände seien freies Eigentum, und damit den Vollstreckungsbeamten getäuscht. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass der Beamte infolge dieser Täuschung es unterliess, andere noch vorhandene "freie" Vermögensstücke der GmbH zu pfänden, und dass die allgemeine Ortskrankenkasse dadurch einen Vermögensschaden erlitt, weil sie an den gepfändeten Gegenständen wegen des fremden Eigentums ein wirksames Pfändungspfandrecht nicht erwarb. Wusste und wollte der Angeklagte dies, so hat er sich eines Betruges zum Nachteil der Ortskrankenkasse schuldig gemacht. Dann könnte er aber nicht gleichzeitig eine Unterschlagung begangen haben. Auch hier enthält die tatrichterliche Würdigung des Geschehens als Betrug und als Unterschlagung einen inneren Widerspruch. Insoweit kann auf die Ausführungen unter A 2 verwiesen werden.

5.)

Die unter A 2 - 4 dargelegten Rechtsfehler zwingen dazu, die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges, teilweise begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung, aufzuheben. Die Aufhebung erfasst auch die unter A 1 erörterten Fälle. Zwar sind bei ihnen Rechtsfehler nicht zutage getreten. Gleichwohl wird das Landgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung auch sie erneut mit aller Sorgfalt aufklären und unter Beachtung aller in Frage kommenden Gesichtspunkte rechtlich würdigen müssen. Die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs wird durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen. Die formelhafte Feststellung, es habe ein Gesamtvorsatz vorgelegen, genügt nicht. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, auch diese Frage erneut zu prüfen.

B)

Vergehen nach § 84 GmbHG.

Die Verurteilung ist insoweit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Feststellungen des Landgerichts, die vom Angeklagten geleitete GmbH sei spätestens Anfang 1950 zahlungsunfähig gewesen und der Angeklagte habe dies gewusst, sind von Rechtsirrtum nicht beeinflusst. Die Feststellungen des Tatrichters können mit der Revision nicht bekämpft werden. Diese geht aber auch sachlich fehl, wenn sie geltend macht, die GmbH sei nicht überschuldet gewesen. Mit der Frage der Überschuldung hat sich das Landgericht nicht befasst. Es brauchte sich damit auch nicht zu befassen, weil die Zahlungsunfähigkeit neben der Überschuldung ein selbständiger Konkursgrund ist (§ 64 GmbHG).

C)

Fortgesetzte Steuerhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Steuerhinterziehung.

Die Revision macht geltend, dem Angeklagten sei nicht widerlegt, dass er die schwarz produzierten Tuche zu Kompensationszwecken im Interesse der GmbH verwendet habe. Die Auffassung des Landgerichts, dies sei nicht glaubhaft, weil nach der Währungsreform Kompensationen nicht mehr erforderlich gewesen seien, stehe im Widerspruch zu der Tatsache, dass auf dem Gebiete der Kohlenwirtschaft die angespannte Versorgungslage auch nach der Währungsreform angehalten habe und noch heute bestehe. Die daran geknüpfte Folgerung, der Angeklagte habe den Gewinn, den er aus der Verwertung der Schwarzproduktion gezogen habe, nicht der GmbH zugeführt, sondern für eigene Zwecke verwendet, entbehre deshalb jeder Grundlage. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung sei deshalb nur bezüglich der Umsatzsteuer und der Gewerbesteuer begründet, nicht aber bezüglich der Körperschaftssteuer der GmbH und der Einkommensteuer des Angeklagten.

Das Urteil tut das Verteidigungsvorbringen, der Angeklagte habe die Schwarzproduktion zu Kompensationszwecken im Interesse der GmbH verwendet, lediglich damit ab, es sei eine Erfahrungstatsache, dass nach der Währungsreform, und insbesondere 1949 Kompensationen nicht mehr in dem Maße wie vor der Währungsreform eine betriebliche Notwendigkeit gewesen seien. Damit ist das Schutzvorbringen nicht widerlegt. Denn mit diesem Satze wird eingeräumt, dass auch nach der Währungsreform noch Kompensationsgeschäfte im Wirtschaftsleben notwendig waren, nur eben nicht mehr in dem Maße, wie dies vor der Währungsreform der Fall gewesen war. Dies kann auch als allgemein bekannt angesehen werden. Ging das Landgericht aber davon aus, so musste es dartun, weshalb es gleichwohl dem Angeklagten nicht glaubt, dass für die Aufrechterhaltung des Betriebes der GmbH auch in dieser Zeit Kompensationsgeschäfte notwendig waren und dass er hierfür die Schwarzproduktion verwendet habe. Den Ausführungen des Urteils ist hierüber nichts zu entnehmen. Die Feststellungen sind in diesem Punkte lückenhaft und tragen somit den Schuldspruch hinsichtlich der Hinterziehung der Einkommensteuer und der Körperschaftssteuer nicht. Das Urteil unterliegt deshalb auch hinsichtlich dieser Verurteilung der Aufhebung. Sie umfasst den Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung in vollem Umfange, weil das Landgericht angenommen hat, die Hinterziehungen der vier verschiedenen Steuern träfen tateinheitlich zusammen. Die Feststellungen bieten dafür allerdings keine ausreichende Grundlage. Die neue Verhandlung wird Gelegenheit geben, diese Frage noch zu klären. Das Landgericht wird dabei den Berichtigungsbescheid selbst heranziehen und feststellen müssen, welche Beträge im einzelnen bei den verschiedenen Steuerarten und für die verschiedenen Zeiträume hinterzogen sind. Die Feststellungen des Urteils entbehren in diesem Punkte der erforderlichen Genauigkeit. Es wird nur der Gesamtbetrag der hinterzogenen Steuer angegeben.

D)

Fortgesetzte Untreue nach § 81 a GmbHG in Tateinheit mit betrügerischem Bankrott und fortgesetzter Unterschlagung

1.)

Der Angeklagte hat in der auf seine Veranlassung und nach seinen Weisungen aufgestellten Handelsbilanz der GmbH zum 30. Juni 1950 keine Abschreibungen auf Gebäude und Anlagewerte seit 1. Januar bezw. 1. April 1950 vorgenommen, hat uneinbringliche und zweifelhafte Forderungen mit ihrem Nennwert und den Bestand an Kalb- und Fertigwaren zum Verkaufspreis einsetzen lassen, ferner Zinsen von Bankverbindlichkeiten und Gerichtskosten nicht berücksichtigt. Dadurch ergaben sich Überbewertungen auf der Aktivenseite in Höhe von etwa 95.000 DM. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte dies deshalb getan, um die Gläubiger über die Kreditwürdigkeit des Unternehmens zu täuschen und dadurch zu benachteiligen. Das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH ist am 3. August 1950 eröffent worden. Das Landgericht hat hierin ohne Rechtsirrtum die Merkmale des betrügerischen Bankrotts nach § 239 Nr 4 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG gefunden. Die Revision bekämpft unzulässigerweise die Tatsachenfeststellungen.

Nicht gefolgt werden kann jedoch der Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe sich hierdurch zugleich einer Untreue nach § 81 a GmbHG schuldig gemacht. Die Feststellung des Landgerichts, infolge der Überbewertung seien die Mitgesellschafter des Angeklagten nicht in der Lage gewesen, sich rechtzeitig ein Bild über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu machen, ist nicht geeignet, die Verurteilung aus § 81a GmbHG zu tragen. Das Landgericht unterscheidet hier nicht zwischen dem Vermögen der Gesellschafter und dem Gesellschaftsvermögen. Nach § 81a GmbHG strafbar ist nur der Geschäftsführer, der bewusst zum Nachteil der Gesellschaft als solcher handelt. Inwiefern durch falsche Bilanz das Vermögen der Gesellschaft selbst beschädigt worden sein soll, hat das Landgericht nicht dargelegt. Die Benachteiligung der Mitgesellschafter fällt nicht unter die Strafbestimmung des § 81 a GmbHG. Sie kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Untreue nach § 266 StGB bestraft werden, weil die Gesellschafter und der Geschäftsführer einer GmbH nicht durch ein gesetzliches oder rechtsgeschäftliches Treueverhältnis im Sinne dieser Bestimmung verbunden sind. Der Geschäftsführer ist nach § 43 GmbHG nur verpflichtet, die Angelegenheiten der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes wahrzunehmen. Dabei kann er sogar unter Umständen in einen Interessengegensatz zu den Gesellschaftern geraten.

2.)

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte ferner "die ganzen Jahre" (gemeint ist damit offenbar seit der Gründung der GmbH am 7. September 1948 bis 30. Juni 1950) keine Bilanzen erstellen lassen, die den Vorschriften des Handelsgesetzbuches entsprochen hätten. Er hat nur vierteljährliche Steuerbilanzen durch einen Steuerberater und monatliche "Übersichtsbilanzen" durch den Buchhalter S... aufstellen lassen. Die Annahme des Landgerichts, dass er hierdurch den äusseren Tatbestand des § 239 Nr 3 KO verwirklicht habe, begegnet rechtlichen Bedenken. Das Urteil lässt nicht erkennen, wie die monatlichen Bilanzen des Buchhalters S... beschaffen waren. Ohne solche Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob solche Bilanzen den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und den anerkannten kaufmännischen Gepflogenheiten entsprochen haben. Es ist insbesondere nicht nachprüfbar, inwiefern diese Bilanzen keine "regulären" Handelsbilanzen gewesen sind.

Im Urteil wird ausgeführt, der angebliche Irrtum des Angeklagten über seine gesetzliche Pflicht zur Buchführung sei ein unbeachtlicher Strafrechtsirrtum. Diese Ansicht ist nicht mehr haltbar. Vielmehr wäre zu unterscheiden, ob es sich um einen Tatbestandsirrtum oder um einen Verbotsirrtum handelt. Jener ist nach der Vorschrift des § 59 StGB zu behandeln. Dieser schliesst die Schuld aus, wenn er unvermeidbar ist. Ist er vermeidbar, so mindert er lediglich die Schuld, beseitigt aber den Vorsatz nicht (BGHSt 2, 194[BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51] [196, 197]). Im vorliegenden Falle braucht die Frage, ob der Irrtum über die kaufmännische Buchführungspflicht Tatbestands- oder Verbotsirrtum ist, nicht erörtert zu werden. Denn das Landgericht ist der Überzeugung, dass der Angeklagte auf Grund 30 jähriger Kaufmannserfahrung die gesetzlichen Bestimmungen über die Buchführungspflicht gekannt hat.

Die Verurteilung nach § 81 a GmbHG ist hier aus denselben Gründen wie im Falle Nr 1 rechtsirrig.

3.)

Wie bereits unter C ausgeführt, sind die tatrichterlichen Feststellungen, der Angeklagte habe die schwarz produzierten Tuche für eigene Rechnung verkauft und den Erlös mindestens teilweise für sich verwendet, lückenhaft. Sie bieten deshalb auch keine Grundlage für die Annahme des Landgerichts, er habe hierdurch eine Unterschlagung nach § 246 StGB und zugleich eine Untreue nach § 81 a GmbHG sowie ein Konkursverbrechen nach § 239 Nr 1 KO begangen. Dies kann erst dann bejaht werden, wenn zur Gewissheit feststeht, dass der Angeklagte wirklich in dieser Weise vorgegangen ist.

4.)

Nach den Feststellungen "liess" der Angeklagte Ausgaben, wie Licht und Heizungskosten für seine Wohnung und Rundfunkgebühren durch die GmbH bezahlen. Licht und Heizung wurden deshalb aus der Gesellschaftskasse bezahlt, weil sich die Wohnung des Angeklagten in demselben Haus befand, wie die Räume der Gesellschaft. Die Gesellschafterversammlung hatte dieses Verfahren nicht genehmigt. Die Ausdrucksweise des Landgerichts ist zwar nicht ganz klar, aus dem Zusammenhang kann aber entnommen werden, dass der Angeklagte die Bezahlung seiner persönlichen Bedürfnisse aus der Gesellschaftskasse angeordnet hat, ohne an die Gesellschaftskasse Ersatz zu leisten. Das Landgericht findet darin die Merkmale einer Untreue nach § 81 a GmbHG und eine Unterschlagung nach § 246 StGB. Die Annahme einer Untreue ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Geschäftsführer handelt bewusst zum Nachteil der GmbH, wenn er seinen persönlichen Verbrauch nicht nur vorschussweise, sondern endgültig aus der Kasse der Gesellschaft bezahlen lässt. Rechtsirrig ist dagegen die Verurteilung wegen Unterschlagung. Das Landgericht nimmt an, dass der Angeklagte ihm anvertrautes Gesellschaftsvermögen für private Zwecke verwendet habe. Dabei verkennt das Landgericht aber, dass der Angeklagte sich die Gelder, mit denen die Rechnungen für Heizmaterial, Licht und Rundfunkgebühren aus der Gesellschaftskasse bezahlt wurden, nicht zugeeignet hat. Er hat darüber als Vertreter der Gesellschaft verfügt und war insoweit dazu berechtigt. Abgesehen davon ist nicht festgestellt, ob die betreffenden Rechnungen überhaupt in bar oder nicht etwa durch Überweisung oder mittels Scheck bezahlt worden sind. In dem letzten Falle würde es schon an einer beweglichen Sache fehlen, die sich der Angeklagte zugeeignet hätte.

5.)

Das Landgericht hat angenommen, dass die unter Nr 1 bis 4 erörterten Handlungen eine fortgesetzte Tat bilden. Es hat diese Annahme aber nicht in rechtlich einwandfreier Weise begründet. Schon die Auffassung, der Angeklagte habe diese Straftaten "gleichartig" begangen, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht berechtigt. In Wirklichkeit handelt es sich um ganz verschiedenartige Begehungsformen verschiedener Straftaten. Der Gesamtvorsatz ist nur formelhaft festgestellt. Auch die Zusammenfassung der verschiedenen Bankrotthandlungen zu einer einheitlichen Tat ist rechtlich zu beanstanden. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung des Reichsgerichts in BGHSt 1, 186, 190[BGH 08.05.1951 - 1 StR 171/51] aufgegeben. Durch diese Rechtsfehler ist der Angeklagte allerdings nicht beschwert.

6.)

Die unter Nr 1 bis 4 dargelegten Rechtsfehler zwingen dazu, das Urteil auch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen fortgesetzter Untreue gegenüber der GmbH, teilweise in Tateinheit mit betrügerischem Bankrott und fortgesetzter Unterschlagung verurteilt worden ist.

II. Zum Strafausspruch:

Bei der Strafzumessung hat das Landgericht als allgemeinen Erschwerungsgrund "die Großmanssucht, mit der der Angeklagte Riesenbauprojekte ohne ausreichende finanzielle Mittel in Angriff nahm" verwertet. Die Revision beanstandet, dass das Landgericht unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zu dieser Feststellung gelangt sei. Die Strafkammer habe ein Beweisangebot des Verteidigers, dessen Inhalt in der Revisionsbegründung nicht näher bezeichnet wird, abgelehnt und dem Verteidiger anheimgegeben, bei seinem Schlussvortrag darauf zurückzukommen. Während des Schlussvortrages habe sodann der Verteidiger Pläne des ursprünglichen Bauvorhabens des Angeklagten vorgelegt, das einen wesentlich kleineren Umfang gehabt und wesentlich geringere Mittel erfordert hätte. Dass dies nicht ausgeführt worden sei, sei nicht dem Angeklagten zuzuschreiben, sondern auf eine Auflage der zuständigen Baubehörde zurückzuführen. In der Urteilsbegründung sei das Landgericht auf diesen Vortrag des Verteidigers nicht eingegangen.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Aus der Sitzungsniederschrift ist nicht ersichtlich, dass ein Beweisantrag des Verteidigers abgelehnt worden ist. Sie enthält den Vermerk: "Die Beweisaufnahme wird, da weitere Beweisanträge nicht gestellt bezw. nicht aufrechterhalten werden, im allseitigen Einverständnis geschlossen". Bei den Akten befindet sich eine dienstliche Erklärung der richterlichen Mitglieder der Strafkammer und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, dass ein Beweisantrag oder Hilfsantrag in der in der Revisionsbegründung angegebenen Richtung nicht gestellt worden sei. Anhaltspunkte, dass das Landgericht die Vorschriften des § 244 Abs 3 bis 6 StVO verletzt hätte, sind nicht vorhanden. Als Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO) ist die Verfahrensrüge nicht ausgeführt. Sie bezeichnet entgegen der Vorschrift des § 344 Abs 2 Satz 2 nicht die Beweismittel, deren sich das Landgericht zur weiteren Wahrheitserforschung noch hätte bedienen können (BGHSt 2, 168). Wenn die Strafkammer aus den vom Verteidiger vorgelegten Bauplänen nicht dieselben Schlüsse gezogen hat, wie die Verteidigung, so ist das kein Rechtsfehler. Die Verfahrensrüge ist im Grunde nur ein Angriff gegen die einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht zugängliche Beweiswürdigung des Landgerichts.

II.

Soweit das Urteil aufgehoben wird, werden auch die zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.