Der Eröffnungsbeschluss legte dem Angeklagten sechs in Mittäterschaft begangene selbständige Verbrechen des schweren Diebstahls, in zwei Italien rechtlich zusammentreffend mit einem Vergehen gegen die VO gegen unbefugten Gebrauch von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern vom 20. Oktober 1932, zur Last.

Die Strafkammer hat ihn wegen fortgesetzten, teils einfachen, teils schweren Diebstahls in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz gegen missbräuchliche Benutzung von Kraftfahrzeugen zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt.

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist im Ergebnis unbegründet.

Nach dem Urteil hat der Angeklagte M. in den Fällen b und g bis k jeweils geeignete Kraftfahrzeuge dem Mitangeklagten gemeldet, im Falle b sich auch an dem Verkauf der Decken und im Falle i am Abmontieren der Batterie und der Reifen beteiligt. Er hat in den Fällen, in denen er an der weiteren Durchführung der Tut nicht teilnahm, die Einzelheiten der Tathandlung gekannt und sie gebilligt. Er hat gewusst, dass J. gelegentlich mit dem Kraftwagen wegfuhr und dass er verschlossene Türen der Wagen mit Gewalt aufbrach. Die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte, wenn er auch nur im Falle b (O.strasse) und i (F.) einen Anteil an der Beute erhielt, die ausgeführten Taten als seine eigene gewollt hat und als Mittäter anzusehen ist, begegnet hiernach keinen rechtlichen Bedenken. Ohne Rechtsirrtum hat die Strafkammer im Falle b einen schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB angenommen. Dass sie die Erschwerungsmerkmale des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB im Falle i verneint und in den Fällen b und i nicht geprüft hat, ob nicht auch ein schwerer Diebstahl nach § 245 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorliegt, beschwert den Angeklagten nicht (BGHSt 1, 158).

Das Urteil stellt fest, dass der Angeklagte auch im Falle c (Ma.) J. den "Tip" zum Diebstahl aus dem Wagen des Malers Ma. gegeben hat. Es erörtert aber nicht, ob der Angeklagte sich hier ebenfalls der Mittäterschaft oder der Teilnahme schuldig gemacht hat. Es hat den Fall, der im Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten nicht zur Last gelegt worden war, nicht in die fortgesetzte Handlung mit einbezogen und ihn somit hiewegen nicht verurteilt. Da dies den Angeklagten nicht beschwert, entfällt insoweit eine Aufhebung des Urteils.

Die Strafkammer hat eine fortgesetzte Handlung angenommen. Sie führt hierzu aus, dass die Täter die einzelnen Taten in dichter Folge auf die von vornherein geplanten gleichbleibende Art und Weise während eines kurzen Zeitraumes ausgeführt haben. Diese Feststellung ist nicht geeignet, einen Fortsetzungszusammenhang zu begründen. Es genügt hierzu auch nicht, wenn der Angeklagte, wie bei J. festgestellt, den Plan gehabt hätte, sich "für eine Reihe von Tagen auf die gleiche Weise, Geld zu verschaffen" oder "den Entschluss, eine Serie von Autodiebstählen zu begehen" gefasst hatte. Eine fortgesetzte Handlung setzt einen, auf einen bestimmten, nach und nach zu verwirklichenden Gesamterfolg gerichteten Vorsatz voraus. Die Feststellungen des Gerichts lassen nur den allgemeinen Vorsatz, gleichartige Taten öfters zu begehen, ersehen (RGSt 66, 236; BGHSt 1, 313). Der Angeklagte ist jedoch durch die Annahme der fortgesetzten Handlung nicht beschwert.

Das Gericht hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten, teils einfachen, teils schweren Diebstahls verurteilt. Dies ist rechtlich fehlerhaft. Besteht eine fortgesetzte Tat aus mehreren Teilakten, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form derselben strafbaren Handlung zugehören, so ist auf die fortgesetzte Tat die gegen die schwerere Form gerichtete Strafdrohung anzuwenden (RGSt 67, 183, 188). Der Urteilsspruch hat daher auf Verurteilung wegen eines fortgesetzten schweren Diebstahls zu lauten. Der fehlerhafte Ausspruch kann vom Revisionsgericht berichtigt werden.

Die Strafkammer hat in den Fällen S.strasse und O.haus (A I a und A III a des Eröffnungsbeschlusses - Nr. 1 und 2 der Anklage -) eine Schuld nicht als nachgewiesen erachtet. Sie hat jedoch den Angeklagten wegen dieser Taten nicht freigesprochen, da seine Tat rechtlich nur als eine einzige zusammenhängende Handlung zu würdigen sei. Diese Ansicht ist rechtsirrig.

Massgebend ist der Eröffnungsbeschluss. Dieser hat, wie auch die Anklage, eine Mehrheit von selbständigen Handlungen dem Angeklagten zur Last gelegt. Die Verurteilung wegen einer fortgesetzten Handlung kann nur die Fälle ergreifen, in denen eine Schuld des Angeklagten festgestellt ist. Um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, bedurfte es daher einer Freisprechung in den Fällen, die vom Urteil nicht erfasst werden.

Der gegenteiligen, sich auf eine vereinzelte Entscheidung des Reichsgerichts vom 4. Januar 1898 in GA 46, 109 stützenden Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm (HESt 1, 189) ist nicht beizutreten. Sie gründet sich darauf, dass die Einzelakte der fortgesetzten Handlung eine einzige Handlung bilden und dass bei Vorliegen einer Handlung eine teilweise Verurteilung und eine teilweise Freisprechung rechtlich unmöglich sei. Sie übersieht dabei, dass nur strafbare Einzelhandlungen zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden können. Eine als nicht strafbare festgestellte Handlung scheidet für die strafrechtliche Beurteilung aus und kann daher auch nicht in eine Handlungseinheit einbezogen werden (RGSt 47, 397;  50, 351; Löwe-Rosenberg § 260 Anm. 7 a, 19. Aufl.).

Der Angeklagte hat nur die Sachrüge erhoben. Die Unterlassung der Freisprechung verstösst jedoch nicht nur gegen die Verfahrensvorschrift des § 260 StPO, sondern verletzt auch das sachliche Recht. Der rechtsirrtümlich unterlassene Freispruch des Angeklagten in den Fällen S.strasse und O.haus kann vom Revisionsgericht nach § 354 StPO nachgeholt werden. Der Freispruch hat auch eine Änderung des Kostenausspruches zur Folge (§ 467 StPO).

Die Strafzumessungsgründe sind rechtlich nicht zu beanstanden. Das Gericht muss die Strafe entsprechend der Schuld des Täters und nach dem Strafzweck festsetzen. Ein Grundsatz, dass Mittäter bei vermeintlich gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu bestrafen sind, besteht nicht. Das Urteil lässt ersehen, welche Strafzumessungsgründe für die Nähe der ausgesprochenen Strafe massgebend gewesen sind. Diese Gründe sind rechtlich bedenkenfrei.

Da das Urteil nicht aufgehoben wird, scheidet eine entsprechende Änderung des Urteilsspruches gegen die Mitangeklagten J. und E. nach § 357 StPO aus.