Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 20.11.2001, Az.: BVerwG 10 A 2.01

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf nachträgliche Bewilligung ungekürzten Trennungstagegeldes in Anspruch. Mit Bescheid vom 23. Juni 1995 versetzte das Bundesministerium der Verteidigung den Kläger, einen damals 32-jährigen verheirateten Soldaten im Rang eines Hauptmanns, mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 für die Dauer von voraussichtlich vier Jahren vom Bundeswehrstandort H. zum Bundesnachrichtendienst nach P. Umzugskostenvergütung wurde nicht zugesagt. Vom Tag des Dienstantritts in P. am 2. Oktober 1995 bis zum 31. Oktober 1997 und vom 1. Februar 1999 bis zur Rückversetzung zur Bundeswehr zum 31. Oktober 2000 bewohnte der Kläger, der am 2. Oktober 1995 zum Major und am 2. Oktober 1998 zum Oberstleutnant befördert worden war, ein 12,35 qm großes, möbliertes Zimmer ohne Waschgelegenheit im Wohnheim F., das ihm die Beklagte zur Nutzung zugewiesen hatte. Wiederholte, von der Beklagten nicht in Abrede gestellte Bemühungen des Klägers, im Wohnheim in der H.straße oder in einer Offiziersunterkunft in einer Kaserne untergebracht zu werden, blieben erfolglos. Zum 1. November 1997 nahm der Kläger die sich ihm bietende Gelegenheit wahr, ein Appartement im Dachgeschoss des Hauses seiner Schwiegereltern zu beziehen. Als Gegenleistung entrichtete er ein monatliches Entgelt für Wasser und Strom in Höhe von 100 DM. Am 31. Januar 1999 musste er das Appartement wieder räumen.

Mit diversen Bescheiden bewilligte die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 2. bis 15. Oktober 1995 ein Tagegeld in Höhe von 39 DM sowie für den Zeitraum vom 16. Oktober 1995 bis 31. Januar 1999 ein von 24,30 DM auf 18,23 DM gekürztes und für den Zeitraum vom 1. Februar 1999 - ab diesem Zeitraum lebte der Kläger von seiner Ehefrau getrennt - bis 31. Mai 1999 ein von 16,50 DM auf 12,38 DM gekürztes Trennungstagegeld. Die Kürzungen erfolgten mit der Begründung, dass dem Kläger von Amts wegen eine unentgeltliche Unterkunft im F. zur Verfügung gestellt worden sei. Mit Schreiben vom 23. März 2000 beantragte der Kläger die Nachprüfung seiner Trennungsgeldanträge und die Gewährung vollen Trennungstagegeldes für den Zeitraum vom 2. Oktober 1995 bis 31. Mai 1999 mit der Begründung, die ihm zugewiesene Unterkunft sei nicht mit integrierter Nasszelle und Toilette ausgestattet und daher nicht angemessen gewesen. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 13. April 2000 und der Erwägung ab, dass aufgrund der tatsächlichen Inanspruchnahme der Unterkunft eine Nachberechnung des um den Übernachtungsanteil gekürzten Tagegeldes nicht möglich sei.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger im Wesentlichen geltend, für einen Oberstleutnant sei als Mindeststandard das einfache Hotelzimmer angemessen. Diesem Standard entspreche das ihm zur Verfügung gestellte Zimmer nicht. Mit Bescheid vom 5. Februar 2001, dem Kläger zugestellt am 8. Februar 2001, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Die Nachbewilligung von Trennungsgeld, die ohnehin nur für die Zeit der Unterbringung außerhalb der dienstlichen Unterkunft im F. in Betracht kommen könne, scheide aus. Eine amtlich zugewiesene Unterkunft sei angemessen, wenn sie einem einfachen Hotelzimmer entspreche. Das sei bei dem Zimmer im F. der Fall. Es sei bis auf Toilette und Nasszelle voll ausgestattet. Waschbecken (drei Zimmer weiter), Duschen und Toiletten (zwei Zimmer weiter) stünden in unmittelbarer Nähe zur Verfügung. Auch bei einfachen Hotelzimmern komme dies gelegentlich vor. Die Benutzung der gemeinschaftlichen Sanitärräume sei dem Kläger zuzumuten gewesen, da es sich bei den Mitbewohnern seines Flurabschnitts meist um gleichaltrige Soldaten gehandelt habe.

Der Kläger hat am 6. März 2001 Klage erhoben. Er wiederholt sein Vorbringen, dass ihm nach Lebensalter, Dienstalter und Dienstgrad die Unterkunft im F. nicht habe zugemutet werden können, und trägt ergänzend vor, dass auch die Besuchsregelungen die persönlichen Bedürfnisse der Heimbewohner inakzeptabel beschränkten.

Der Kläger hat ursprünglich den Antrag angekündigt,

den Bescheid der Beklagten vom 13. April 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Bewilligung ungekürzten Trennungsgeldes für die Zeit vom 2. Oktober 1995 bis 31. Mai 1999 neu zu bescheiden.

Er beantragt nunmehr,

Im Übrigen hat er die Klage zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

Sie hält den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig.

II.

Die zulässige Klage, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist überwiegend unbegründet. Sie bleibt erfolglos, soweit der Kläger ungekürztes Trennungstagegeld für die Zeiträume vom 16. Oktober 1995 bis 31. Oktober 1997 und vom 1. Februar 1999 bis 31. Mai 1999 beansprucht. Nur für die Zeit vom 1. November 1997 bis 31. Januar 1999 steht ihm ungekürztes Trennungsgeld zu. Im Umfang der Klagerücknahme ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch ist § 3 Abs. 2 Satz 1 Trennungsgeldverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1994 (BGBl I 1995 S. 2) - TGV a.F. -. Danach wurde nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach der Versetzung, in der Trennungsreisegeld zu zahlen war (§ 3 Abs. 1 TGV a.F.), einem Berechtigten, der mit seinem Ehegatten in häuslicher Gemeinschaft lebte, die Wohnung beibehielt und getrennten Haushalt führte, je nach Reisekostenstufe ein Trennungstagegeld in Höhe von 22,20 DM bis 26,10 DM (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TGV a.F.) und einem Berechtigten, der seine Wohnung beibehielt, aber die sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TGV a.F. nicht erfüllte, ein solches in Höhe von 15,00 bis 17,70 DM (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TGV a.F.) gewährt. Welcher Reisekostenstufe ein Antragsteller zugeteilt war, ergab sich aus § 8 Bundesreisekostengesetz - BRKG - a.F. Entsprechend seiner Besoldung war der Kläger der Reisekostenstufe B zugeordnet, für deren Angehörige § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TGV ein Trennungstagegeld in Höhe von 24,30 DM und § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TGV ein solches in Höhe von 16,50 DM vorsah.

Der Anspruch des Klägers auf ungekürztes Trennungstagegeld nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TGV a.F. ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es seit dem 1. Januar 1997 infolge Aufhebung des § 8 BRKG durch Art. 28 Nr. 2 Jahressteuergesetz 1997 vom 20. Dezember 1996 (BGBl I 2049) keine Reisekostenstufen mehr gibt. Da der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 1 TGV a.F. kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass ihr Fortbestand von der Existenz des § 8 BRKG abhängig sein sollte, richteten sich die Reisekostenstufen bis zur Neufassung des § 3 Abs. 2 TGV durch die Siebente Verordnung zur Änderung der Trennungsgeldverordnung vom 26. Mai 1999 (BGBl I S. 1075) mit Wirkung vom 1. Juni 1999 nach der bis 31. Dezember 1996 geltenden Fassung des § 8 BRKG (so auch RdSchr. des BMI vom 13. Dezember 1996 - D I 5 - 222 700/22, ergänzt durch RdSchr. vom 13. Januar 1997 - D I 5 - 222 100/43 -, zitiert nach Kopicki/Irlenbusch, Reisekostenrecht des Bundes, Teil B, § 3 TGV, Anm. 12). In dieser Fassung waren die Reisekostenstufen aufgrund der dynamischen Verweisung in § 3 Abs. 2 Satz 1 TGV a.F. dessen Bestandteil geworden.

Für die Zeiträume vom 16. Oktober 1995 bis 31. Oktober 1997 und vom 1. Februar 1999 bis 31. Mai 1999 steht dem Anspruch des Klägers auf ungekürztes Trennungstagegeld jedoch § 3 Abs. 2 Satz 2 TGV a.F. in Verbindung mit § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG entgegen. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG, dessen entsprechende Anwendung § 3 Abs. 2 Satz 2 TGV a.F. anordnete, wird die Vergütung nach § 11 Abs. 1 BRKG - das ist das Trennungstagegeld nach § 3 Abs. 2 TGV a.F. (vgl. Meyer/Fricke, Reisekosten im öffentlichen Dienst, 20 § 11 Rn. 12) - um 25 vom Hundert gekürzt, wenn der Antragsteller seines Amtes wegen unentgeltlich Unterkunft erhält. Die Voraussetzungen der Vorschrift, namentlich das Tatbestandsmerkmal des Erhaltens einer unentgeltlichen Unterkunft, waren in der Person des Klägers in den vorgenannten Zeiträumen erfüllt, weil er das ihm zugewiesene Zimmer im F. tatsächlich genutzt hat.

Die Kürzung des Trennungsgeldes nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG ist nicht davon abhängig, dass dem Trennungsgeldberechtigten die Inanspruchnahme der erhaltenen Unterkunft zumutbar ist. Auch wer eine unzumutbare Unterkunft bezieht, muss sich die Kürzung des Trennungsgeldes gefallen lassen. Die Annahme, die Zumutbarkeit sei ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG (so VG Münster, Urteil vom 21. September 1999 - 4 K 1878/96 -), widerspricht dem Sinn der Bestimmung. Sie würde dazu führen, dass ein Trennungsgeldberechtigter, der eine seines Amtes wegen unentgeltlich überlassene Unterkunft trotz ihrer Unzumutbarkeit bewohnt, ungekürztes Trennungstagegeld beanspruchen kann, obwohl er keine Aufwendungen für Übernachtungen hat, die mit der Differenz zwischen ungekürztem und gekürztem Trennungstagegeld ersetzt werden sollen. Das entspräche nicht dem Zweck der auf einen sparsamen Umgang mit öffentlichen Haushaltsmitteln angelegten Regelung. Die Einfügung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Zumutbarkeit der Unterkunft in § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG ist auch nicht erforderlich, um einem Trennungsgeldberechtigten, der den Bezug einer unzumutbaren Unterkunft verweigert, den Anspruch auf ungekürztes Trennungsgeld zu erhalten. Was mit einer Erweiterung der Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG bewirkt werden soll, leistet § 12 Abs. 3 BRKG. Diese Vorschrift sieht eine Kürzung des Trennungsgeldes vor, wenn der Trennungsgeldberechtigte seines Amtes wegen unentgeltlich bereitgestellte Unterkunft ohne triftigen Grund nicht in Anspruch nimmt. Hat er einen triftigen Grund für die Nicht-Inanspruchnahme, bleibt der Anspruch nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TGV a.F. mithin unberührt. Der Senat hält es zwanglos für möglich, die Unzumutbarkeit einer Unterkunft als triftigen Grund für ihre Ablehnung zu werten (so auch VGH Mannheim, Urteil vom 18. Juli 1996 - 4 S 1934/94 - IÖD 1997, 110). Die amtliche Begründung, in der es heißt, triftige Gründe seien z.B. gesundheitliche Gründe (BTDrucks IV/2533, Einzelbegründung zu § 12 Abs. 3), steht diesem Normverständnis nicht entgegen.

Für die Zeit vom 1. November 1997 bis 31. Januar 1999, in der der Kläger bei seinen Schwiegereltern gewohnt hat, ist die Kürzung des Trennungstagegeldes nicht berechtigt. Sie lässt sich weder auf § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG noch auf § 12 Abs. 3 BRKG stützen.

Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BRKG sind nicht erfüllt. Die Schwiegereltern haben dem Kläger das Appartement in ihrem Haus nicht wegen seines Amtes, sondern aus persönlichen Gründen überlassen. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Zurverfügungstellung von Wohnraum zum Selbstkostenpreis der Nebenkosten als unentgeltliche Überlassung anzusehen ist (vgl. dazu Meyer/Fricke, a.a.O., 20 § 12 Rn. 49).

Auch die Regelung des § 12 Abs. 3 BRKG kann dem Anspruch des Klägers auf ungekürztes Trennungstagegeld nicht entgegengehalten werden. Für die Nicht-Inanspruchnahme der Unterkunft im F., die dem Kläger nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren während des gesamten Zeitraums seiner Zugehörigkeit zum Bundesnachrichtendienst zur Verfügung stand, hatte er einen triftigen Grund. Die Unterkunft war ihm nicht zuzumuten.

Ob eine Unterkunft zumutbar ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles und unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (vgl. zu § 6 BRKG: Urteil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 60.73 - Buchholz 238.90 Nr. 62). Bei der Prüfung ist in Rechnung zu stellen, dass das Reisekostenrecht vom Grundsatz der Sparsamkeit beherrscht wird (Urteil vom 3. Februar 1982 - BVerwG 6 C 194.80 - BVerwGE 65, 14 <17>). Das bedeutet, dass der Beamte gewisse Abstriche am Komfort der ihm zugewiesenen Unterkunft hinnehmen muss und nicht denjenigen erwarten darf, den er von zu Hause gewohnt ist. Eine amtlich bereitgestellte Unterkunft ist mithin nicht schon dann unzumutbar, wenn sie nach Lage und Ausstattung nicht den Wünschen des Trennungsgeldberechtigten entspricht. Der Sparsamkeitsgrundsatz gilt jedoch nicht unbeschränkt. Er findet in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine Grenze, jenseits derer es diesem verboten ist, den Trennungsgeldberechtigten im Interesse der Einsparung von Tagegeld finanziellen oder persönlichen Belastungen auszusetzen, die nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der zu erzielenden Kostenersparnis stehen (Urteil vom 3. Februar 1982, a.a.O.). Hieran gemessen durfte das Zimmer im F. dem Kläger schon deshalb nicht zugemutet werden, weil es über keine Waschgelegenheit (im Allgemeinen: mit fließend warmem und kaltem Wasser) verfügt. Einem Angehörigen des höheren Dienstes im Alter von über 30 Jahren steht nach seiner gesellschaftlichen Stellung und seinen Lebensverhältnissen grundsätzlich nicht nur ein Einzelzimmer zu. In der Regel muss ihm auch die Möglichkeit eingeräumt werden, sich unbeobachtet durch Dritte der Körperhygiene zu widmen. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn sich der Aufenthalt in dem Zimmer über einen längeren Zeitraum (hier vier Jahre) erstrecken kann und nur durch die Erholungsurlaube und Familienheimfahrten unterbrochen wird. Die Einsicht, dass für den hier in Rede stehenden Personenkreis, dem ein Einzelzimmer zusteht, die Intimsphäre der Betroffenen bei der Körperpflege zu wahren ist, liegt auch dem norminterpretierenden Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. August 1998 - PSZ V 7 (1) - Az 21-01-08 zur Anwendung des § 12 Abs. 2 und 3 BRKG bei amtlich bereitgestellter unentgeltlicher Unterkunft für Dienstreisende und Trennungsgeldberechtigte zugrunde. Dort wird unter Nr. 3.2 empfohlen, dass die Unterkunft mindestens dem Standard eines einfachen Hotelzimmers mit Waschgelegenheit auf dem Zimmer entsprechen solle. Wenn auch dem Erlass keine normative Wirkung zukommt, so lässt er sich doch als Bestätigung für die Rechtsauffassung des Senats heranziehen.

Der Hinweis der Beklagten, auch einfache Hotelzimmer seien gelegentlich ohne Waschgelegenheit ausgestattet, mag vom Tatsächlichen her zutreffen, rechtfertigt aber die Kürzung des Trennungstagegeldes im Fall des Klägers nicht. Hotelzimmer sind üblicherweise nicht für langfristige Unterbringungen gedacht. Die Nutzungsdauer ist auf Tage ausgerichtet und überschreitet gewöhnlich die Dauer eines Urlaubs nicht. In einem solchen Fall sind Einschränkungen gegenüber dem häuslichen Komfort eher hinzunehmen als bei Unterbringungen, die sich zu einem längeren Aufenthalt verfestigen.

Der Kläger hat seinen Anspruch auf ungekürztes Trennungstagegeld nicht dadurch eingebüßt, dass er die ihm amtlich zur Verfügung gestellte Unterkunft im F. zunächst bezogen und darin bis zu seinem Umzug in das Haus der Schwiegereltern gewohnt hat. Sein Verhalten stellt weder das Vorliegen eines triftigen Grundes für die Nicht-Inanspruchnahme zwischen dem 1. November 1997 und dem 31. Januar 1999 in Frage, noch vermag es eine Verwirkung seines Anspruchs zu begründen. Der Kläger hat das Zimmer im F. seiner Darstellung zufolge von vornherein als unzumutbar empfunden und sich deshalb bei der Beklagten mehrfach um eine andere dienstliche Unterkunft bemüht. Die Nutzung des Zimmers über insgesamt mehr als dreieinhalb Jahre steht dieser Darstellung nicht entgegen. Der Senat hat keinen Zweifel, dass der Kläger den F. nur deshalb nicht zeitnah wieder verlassen hat, weil für den Übernachtungskostenanteil im Trennungstagegeld, der sich bis zur Trennung von der Ehefrau 6,07 DM und danach auf 4,12 DM pro Tag belief, auf dem freien Wohnungsmarkt im Großraum M. keine adäquate Unterkunft zu finden war.

Die Kostenentscheidung beruht teils auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und teils auf § 155 Abs. 2 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 13 Abs. 2 GKG auf 7 800 DM festgesetzt.