Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.08.2001, Az.: BVerwG 1 D 54.00

II.

Die Berufung ist im Wesentlichen begründet. Das Bundesdisziplinargericht hat gegen den damals dienstlich noch aktiven Ruhestandsbeamten zu Unrecht eine Gehaltskürzung mit der gesetzlich höchst zulässigen Laufzeit verhängt. Allerdings kann der Ruhestandsbeamte nicht freigesprochen werden. Seine Auffassung, sein Verhalten sei ohne jede disziplinarrechtliche Relevanz, trifft nicht zu.

1.

Die Berufung ist unbeschränkt eingelegt, weil der Ruhestandsbeamte bestreitet, ein Dienstvergehen begangen zu haben. Der Senat hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen. Hierbei ist, obwohl nur der Ruhestandsbeamte Berufung eingelegt hat, wegen des Grundsatzes der Einheit des Dienstvergehens auch der Vorwurf im Anschuldigungspunkt 1 noch einmal zu überprüfen, in dem das Bundesdisziplinargericht keine Dienstpflichtverletzung gesehen hat (vgl. Urteil vom 11. Oktober 2000 - BVerwG 1 D 30.99 - m.w.N.).

2.

Auf Grund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel geht der Senat von folgendem Sachverhalt und nachstehender rechtlicher Würdigung aus:

Anschuldigungspunkt 1

Der Ruhestandsbeamte erwarb im Jahr 1997 - das genaue Datum ist nicht bekannt - das Hotel "A. H." in G./Kreis H. Mit Datum vom 16. Juni 1997 erteilte ihm der Landkreis H. eine vorläufige, bis zum 16. September 1997 befristete und unter dem 30. Oktober 1997 eine endgültige Gaststättenerlaubnis. Am 12. Oktober 1997 bevollmächtigte er den Zeugen N. in dessen Eigenschaft als Geschäftsführer des Hotels, die erforderliche Gewerbeanmeldung zu unterschreiben und abzugeben.

Zwischen dem 29. Juli und 20. August 1997 ordnete der Ruhestandsbeamte in mehreren Fällen eine Abstimmung eingegangener Reservierungswünsche mit der Firma N. und am 25. August 1997 die Unterbringung eines Teils der Gästegruppe "W." im A. H. an. Im September 1997 ließ er durch den Zeugen J. bei der Firma H. in H.-L. eine so genannte Erntekrone zur Dekoration des A. H.s bestellen, die auf seine Veranlassung ins Tagungszentrum geliefert und durch den Zeugen N. zum A. H. transportiert wurde. Er bezahlte sie bei einem späteren Arbeitsbesuch des Lieferanten im Tagungszentrum in bar. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1997 bot er dem Landwirtschaftsverlag GmbH in M. mehrere Zimmer im A. H. zur Belegung an.

Der Senat stellt den Ruhestandsbeamten - wie schon das Bundesdisziplinargericht - von dem Vorwurf, zwischen dem 16. Juni und 12. Oktober 1997 einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen zu sein, frei. Der Erwerb des Hotels A. H. wird von der Anschuldigung nicht erfasst, wenn er - wovon der Bundesdisziplinaranwalt ausgegangen ist - vor dem 16. Juni 1997 vollzogen wurde. Fällt er in den durch die Anschuldigung gezogenen zeitlichen Rahmen, stellt er als der Verwaltung eigenen Vermögens dienende und deshalb nach § 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG genehmigungsfreie Tätigkeit keine Dienstpflichtverletzung dar. Das Angebot an den Landwirtschaftsverlag GmbH in M. zur Belegung von Zimmern im A. H. vom 8. Dezember 1997 ist disziplinarrechtlich nicht zu würdigen, weil es außerhalb des von der Anschuldigung erfassten Zeitraums liegt.

Die schriftlichen Anweisungen des Ruhestandsbeamten an nachgeordnete Mitarbeiter, Gäste, die an einer Unterbringung im Tagungszentrum interessiert waren, zwecks Beherbergung im A. H. an die Firma N. zu verweisen, sowie die Anordnung der Unterbringung eines Teils der Gästegruppe "W." im A. H. sind nicht in Ausübung einer Nebentätigkeit erfolgt. Sie sind vielmehr dem Hauptamt des Ruhestandsbeamten zuzuordnen, da sie zu diesem in einem unmittelbaren Zusammenhang standen. Zu den Aufgaben des Ruhestandsbeamten gehörte es, das Tagungszentrum in einen Hotel ähnlich geführten Betrieb umzuwandeln und Gewinn bringend zu führen. Um wirtschaftlich erfolgreich zu sein, musste ihm an einer hohen Auslastung des Hauses gelegen sein. Diese hängt u.a. von einem guten Ruf ab. Dessen Festigung und Erhaltung diente es, wenn der Ruhestandsbeamte die Unterbringung von Übernachtungsgästen in gesondert angemieteten Räumen des N. Studieninstituts, der Appartementanlage B. oder auch im A. H. in den Fällen veranlasste, in denen das Tagungszentrum voll belegt oder dessen Auslastung zu gering war, um mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand ein Frühstück anzubieten.

Der dem Zeugen J. erteilte Auftrag zur Bestellung einer Erntekrone zur Dekoration des A. H.s und deren Bezahlung fallen ebenfalls nicht unter den Begriff einer Nebentätigkeit. Sie gehörten zwar nicht zum Hauptamt des Ruhestandsbeamten, hatten aber einen so geringen Umfang, dass sie nicht geeignet waren, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen. Aus Sinn und Zweck des Nebentätigkeitsrechts ergibt sich, dass sich von einer Nebentätigkeit nur sprechen lässt, wenn sie den Beamten von seiner uneingeschränkten Hingabe an den Beruf (§ 54 Satz 1 BBG) abhalten kann (vgl. Geis in Fürst <Hrsg.>, GKÖD I Teil 2 b, K § 64 Rn. 4).

Dass der Ruhestandsbeamte in der Zeit vom 16. Juni 1997 bis zum 12. Oktober 1997 im A. H. selbst operativ tätig war, ist nicht erwiesen. Es steht trotz der Erteilung der vorläufigen Gaststättenerlaubnis an den Ruhestandsbeamten und der Nichtbeantragung einer Stellvertretererlaubnis für den Zeugen N. nicht fest, dass dieser erst ab dem 12. Oktober 1997 und nicht bereits seit der Übernahme des A. H.s durch den Ruhestandsbeamten den Betrieb geleitet hat. Die Einschaltung seiner Firma bei der Verteilung der Übernachtungsgäste im Juli und August 1997 deutet im Gegenteil darauf hin, dass er schon von Anfang an in den Betrieb eingebunden war. Angesichts des weit überobligationsmäßigen Einsatzes für seinen Dienstherrn und seines zusätzlichen Engagements in eigenen Immobilienangelegenheiten mutet es auch unwahrscheinlich an, dass der Ruhestandsbeamte noch die Zeit für die Führung des A. H.s hatte.

Anschuldigungspunkt 2

Die Ausrichtung des ehemaligen Postwohnheims auf einen wirtschaftlich leistungsfähigen Hotelbetrieb war nur möglich, weil die Mitarbeiter bereit waren, Überstunden zu leisten. Da diese weder durch die Gewährung von Freizeit zufriedenstellend ausgeglichen noch finanziell vergütet wurden, traten die Bediensteten O. und J. an den Zeugen N. mit der Bitte heran, der Belegschaft bei der Änderung der als unbefriedigend empfundenen Situation behilflich zu sein. N. erklärte sich bereit, interessierte Bedienstete auf der Grundlage von Arbeitsverträgen nach dem Gesetz über geringfügig Beschäftigte in seiner Firma anzustellen und sie für im Tagungszentrum geleistete Mehrarbeit mit 15 DM pro Stunde zu entlohnen. Nach Aussage des Zeugen J. in der Hauptverhandlung vor dem Senat hatte die Abrede mit dem Zeugen N. nicht den Zweck, nachträglich Überstunden zu vergüten, die vor der Vereinbarung angefallen waren. Sie erfasste vielmehr nur künftig anfallende Mehrarbeit. Zwischen Mai und November 1997 rechneten die Mitarbeiter J., O. und Q. sowie die Mitarbeiterinnen G., T. und B. ihre Mehrarbeit über die Firma N. bis zum damals zulässigen Höchstbetrag von 610 DM pro Monat ab. Gegenüber der Deutschen Post AG stellte N. die Überstunden mit 30 DM je Stunde in Rechnung.

Von dem in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf der Duldung von Scheinarbeitsverträgen zwischen Mitarbeitern des Tagungszentrums und dem Zeugen N. stellt der Senat den Ruhestandsbeamten frei. Er hat sich nicht davon überzeugen können, dass es sich bei den Arbeitsverträgen tatsächlich um Scheinverträge (§ 117 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, d.h. um Vereinbarungen, mit denen eine für die Firma N. zu leistende Arbeit vorgetäuscht wurde, die in Wahrheit der Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Dienstherrn diente. Ein Beamter ist zwar nach § 72 Abs. 2 Satz 1 BBG verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Die Verpflichtung besteht aber nur, wenn die Mehrarbeit angeordnet worden ist (§ 72 Abs. 4 BBG i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Bundesbeamten). Den Nachweis, dass die Mehrarbeit, für die die betreffenden Mitarbeiter des Tagungszentrums von der Firma N. entlohnt worden sind, von der Deutschen Post AG angeordnet worden war, hat die Hauptverhandlung nicht erbracht. Der Dienstvorgesetzte des Ruhestandsbeamten, der Zeuge G., hat vor dem Senat ausgesagt, die Beschäftigungsverhältnisse der Mitarbeiter des Tagungszentrums mit der Firma N. seien, als sie später bekannt geworden seien, der Sache nach erwünscht gewesen, weil nur auf diese Weise der Betrieb des Tagungszentrums auch außerhalb der Dienstzeiten habe aufrecht erhalten werden können. Mit der Anordnung von Überstunden sei das nicht möglich gewesen, weil ihr rechtliche Grenzen gesetzt seien. Demnach wären derartige Anordnungen nicht (mehr) ergangen. Auch ist zweifelhaft geblieben, ob sich die tatsächlich geleistete Mehrarbeit noch auf Ausnahmefälle beschränkt hat oder nicht gar zur Regel geworden war. Betroffen waren überdies sowohl Beamte als auch Angestellte.

Der Ruhestandsbeamte ist selbst dann freizustellen, wenn die Arbeitsverträge zum Schein geschlossen worden sein sollten. Ihm kann nicht nachgewiesen werden, dass er die Verträge als Scheinverträge erkannt hat. Es ist nicht auszuschließen, dass der Ruhestandsbeamte, der im Juni 1997 von der Abrede der Zeugen O. und J. mit dem Zeugen N. erfahren haben will und darüber mit dem Zeugen G. gesprochen hat, wie jener nur im Nebentätigkeitsrecht ein Problem gesehen hat.

Die Aussage des Zeugen J. im Untersuchungsverfahren, der Ruhestandsbeamte habe die Lösung offeriert, alle Bediensteten des Tagungszentrums sollten über ein Beschäftigungsverhältnis mit der Firma N. 15 DM für jede für die Post geleistete Überstunde erhalten, ist nicht geeignet, den Ruhestandsbeamten des gegen ihn erhobenen Vorwurfs zu überführen. Selbst wenn dieser, was er - teilweise bestätigt von anderen Zeugen - bestreitet, auf J. zugegangen sein sollte, besagte dies nicht zwingend, dass er den Abschluss von Scheinarbeitsverträgen initiiert oder wenigstens geduldet hat. Mit der Inaussichtstellung einer Gegenleistung "für jede für die Post geleistete Überstunde" hat er nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, die Bezahlung sei ein Äquivalent für Überstunden, zu deren kostenloser Erbringung die Bediensteten gegenüber dem Dienstherrn an sich verpflichtet seien. Die Äußerung des Ruhestandsbeamten lässt auch die Deutung zu, er habe den Hinweis erteilen wollen, eine der Post zugute kommende Tätigkeit außerhalb der Dienstzeit könne im Rahmen einer Nebenbeschäftigung erbracht und entlohnt werden. Mit diesem Sinngehalt, von dem zugunsten des Ruhestandsbeamten auszugehen ist, würde sie nicht auf einen Scheinvertrag abzielen.

Anschuldigungspunkt 3

Am 29. Juli 1997 leitete der Ruhestandsbeamte ein Telefax der Firma BVV ... aus B./T. mit der Bitte um Reservierung mehrerer Zimmer im Tagungszentrum mit dem Vermerk "b. um Prüfung mit Fa. N." (N steht für N.) an die Stelle 38-20-70, die Sachbearbeiterin G., weiter. Am 14. August 1997 wies er auf einer Unterbringungsanfrage des Zollbeamten Lars J. die Stelle 38-20-70 an, das Gesuch im Benehmen mit der Firma N. zu prüfen, und erbat eine Rückmeldung an seine Person (Antwort an 38-20). Am 20. August 1997 notierte er auf das Gesuch der Fa. DeTeSystem Deutsche Telekom Systemlösungen GmbH vom selben Tage die Anordnung "Weiter Fa. N.". Auf eine ihm vorgelegte Reservierungsanfrage der Firma S. vom 19. August 1997 setzte er am 21. August 1997 die Anweisung "nur Fa. N.". Eine Durchschrift eines von ihm verfassten Schreibens an die Niederlassung Telekom H. vom 25. August 1997, in dem er sich für einen Reservierungswunsch bedankte, leitete er mit dem Vermerk, dass eine aus 13 Personen bestehende Gästegruppe zwischen dem 2. September und 17. Oktober 1997 auch im A. H. bleiben solle, an die Stelle 38-20-70 zur Bearbeitung weiter. In einem Schreiben vom 8. Dezember 1997 bot er dem Landwirtschaftsverlag GmbH in M. mehrere Einzel- und Doppelzimmer im A. H. zur Belegung an und verfügte die Weiterleitung einer Abschrift an die Firma N.. Die Anordnung "Unterbringung Fa. N." auf einem am 29. Juli 1997 an den Mitarbeiter Q. gerichtetes Reservierungsgesuch der Firma DeTeMobil Deutsche Telekom MobilNet GmbH stammt nach seinen unwiderleglichen Angaben nicht von ihm.

Der Ruhestandsbeamte hat mit den Anordnungen an nachgeordnete Mitarbeiter, sich mit der Firma N. zwecks Belegung des A. H.s ins Benehmen zu setzen, und dem selbst verfassten Angebot an den Landwirtschaftsverlag M. vom 8. Dezember 1997 persönliche und dienstliche Interessen zu seinem Vorteil vermischt und dadurch gegen die Pflichten zu uneigennützigem sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 54 Sätze 2 und 3 BBG) verstoßen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 9. November 1999 - BVerwG 1 D 76.97 - BVerwGE 111, 35 <41>) ist es einem Beamten untersagt, Amtshandlungen vorzunehmen, die ihm selbst oder seinen nächsten Angehörigen einen Vorteil verschaffen. Dieses Verbot der Verknüpfung von persönlichen Interessen und dienstlichem Handeln hat der Gesetzgeber in § 59 Abs. 3 BBG i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 sowie Satz 2 VwVfG ausdrücklich normiert. Danach darf in einem Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG für eine Behörde nicht tätig werden, wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann ("ausgeschlossene Person"). Diese Regelung will Interessenkollisionen ganz allgemein und unabhängig davon ausschließen, ob eine konkrete Gefahr für Schädigungen von öffentlichen Interessen besteht. Handelt ein Beamter dem zuwider, so beeinträchtigt er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn und schädigt das Ansehen des Berufsbeamtentums nicht unerheblich (so schon Urteil vom 16. Oktober 1975 - BVerwG 1 D 41.75 - BVerwGE 53, 78 <81>).

Die Ansicht des Ruhestandsbeamten, seine berufliche Betätigung für das Tagungszentrum sei keine Diensthandlung und etwaige Pflichtverletzungen deshalb kein Dienstvergehen, trifft nicht zu. Jedenfalls bis zum 1. Februar 1998, als er für eine berufliche Tätigkeit bei der Deutsche Post W. GmbH, die das Tagungszentrum zum 1. Januar 1998 übernommen hatte, beurlaubt wurde und seine Pflicht zur Uneigennützigkeit entfallen sein könnte (vgl. Urteil vom 7. Juni 2000 - BVerwG 1 D 4.99 - BVerwGE 111, 231 <235>), galt seine berufliche Tätigkeit gem. § 4 Abs. 1 PostPersRG als Dienst. Auf den privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geprägten Inhalt der als Dienst bewerteten Tätigkeit kam es dabei genauso wenig an wie auf den Umstand, ob die gleiche Tätigkeit auch von Angestellten verrichtet wird (Urteil vom 7. Juni 2000, a.a.O.).

Der Ruhestandsbeamte hat vorsätzlich gehandelt. Daran vermag die Tatsache, dass der Zeuge G. in Kenntnis der Eigentumsverhältnisse die Verweisungen von Übernachtungsgästen an den A. H. unter der Voraussetzung gebilligt hat, dass die Post nicht geschädigt wird, nichts zu ändern. Der Senat hält dem Ruhestandsbeamten zwar zugute, aufgrund des Einverständnisses des Zeugen fälschlich geglaubt zu haben, sich nicht pflichtwidrig zu verhalten. Sein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) wäre aber vermeidbar gewesen. Als erfahrener Beamter im Spitzenamt des gehobenen Dienstes hätte er bei genügender Gewissensanspannung die offensichtliche Interessenkollision und damit die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens in Bezug auf sein Amt von selbst erkennen können. Dass er eine Pflichtwidrigkeit zumindest für möglich hielt, zeigt seine Rückfrage bei seinem Vorgesetzten. Da dieser als Betriebswirt keine juristische Ausbildung absolviert hat, durfte er sich auf dessen Zustimmung nicht verlassen, sondern hätte bei der Rechtsabteilung seines Unternehmens Rechtsrat einholen müssen. Das Vorliegen eines vermeidbaren Verbotsirrtums schließt den Vorwurf einer vorsätzlich begangenen Dienstpflichtverletzung nicht aus (Urteil vom 9. November 1999, a.a.O.).

Die Weiterverweisung von Übernachtungsgästen an den A. H. auf dem Reservierungsgesuch der Firma DeTeMobil Deutsche Telekom MobilNet GmbH vom 29. Juli 1997, die ein Mitarbeiter des Tagungszentrums ohne Wissen des Ruhestandsbeamten vorgenommen hat, ist diesem dagegen nicht als pflichtwidrig zuzurechnen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie auf einer generellen Weisung des Ruhestandsbeamten beruht, den A. H. als Ausweichquartier zu berücksichtigen.

3.

Das zum Anschuldigungspunkt 3 festgestellte Dienstvergehen des Ruhestandsbeamten wiegt nicht leicht. Die selbstlose, auf keinen Vorteil bedachte und damit uneigennützige Führung der Dienstgeschäfte ist eine der wesentlichen Grundlagen des Berufsbeamtentums. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in seine Integrität trägt entscheidend zur Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens bei. Ein Beamter, der bei dienstlichem Handeln pflichtwidrig dienstliche und private Interessen eigennützig verknüpft, setzt das Ansehen der Beamtenschaft herab und gefährdet das Vertrauen seiner Behörde und der Allgemeinheit in seine Zuverlässigkeit (Urteil vom 9. November 1999, a.a.O.).

Bei Ruhestandsbeamten sind gem. § 5 Abs. 2 BDO nur Kürzung und Aberkennung des Ruhegehalts zulässig. Vorliegend kommt allein die Kürzung des Ruhegehalts in Betracht. Von ihr hat der Senat wegen der zugunsten des Ruhestandsbeamten zu berücksichtigenden Milderungsgründe abgesehen.

Für den Ruhestandsbeamten sprechen sein außerordentliches Engagement und die Qualität seiner dienstlichen Leistungen. Trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen hat er täglich sechzehn bis achtzehn Stunden für seinen Dienstherrn gearbeitet. Sein unermüdlicher Einsatz hat dazu geführt, dass er die schwierige Aufgabe, das Postwohnheim in H. mit jährlichen Betriebskosten von 3,5 Mio. DM und Erträgen von weniger als 1 Mio. DM in ein profitables Tagungszentrum umzuwandeln, erfüllt hat. Mildernd wirkt sich des weiteren sein freilich vermeidbarer Verbotsirrtum aus, mit der Einbeziehung des A. H.s in den Kreis der Alternativunterkünfte für Gäste des Tagungszentrums wegen des Einverständnisses des Dienstvorgesetzten G. nicht pflichtwidrig zu handeln (vgl. Urteil vom 9. November 1999, a.a.O.). Zugunsten des Ruhestandsbeamten fällt ferner ins Gewicht, dass er durch die Weiterleitung von Gästen an den A. H. keinen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat. Nach seiner glaubhaften Darstellung in der Hauptverhandlung hat der Zeuge N. einen Überschuss, der an ihn hätte abgeführt werden müssen, nicht erzielt. Schließlich ist mildernd zu berücksichtigen, dass mit der Zurruhesetzung des Ruhestandsbeamten nur noch ein gemindertes Bedürfnis für eine Pflichtenmahnung besteht (vgl. Urteil vom 15. August 2000 - BVerwG 1 D 77.98 -).

Ein wirtschaftlicher Nachteil für die Deutsche Post AG, der als Erschwerungsgrund zu werten wäre, ist nicht eingetreten. Das Verhalten des Ruhestandsbeamten war im Gegenteil wirtschaftlich, weil er die der Deutschen Post AG vom A. H. in Rechnung gestellten Übernachtungskosten nicht nur in vollem Umfang, sondern sogar noch mit einem Aufschlag an die Übernachtungsgäste weitergegeben und zugunsten seines Dienstherrn vereinnahmt hat.

Die Verhängung einer vom Senat für angemessen gehaltenen Geldbuße scheidet kraft Gesetzes aus. Das Verfahren war daher gem. § 87 Abs. 1 Satz 1, § 76 Abs. 3 Satz 1, § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BDO einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 ff. BDO. Da das geringfügige Unterliegen des Ruhestandsbeamten kostenmäßig nicht ins Gewicht fällt, hat der Bund die gesamten Verfahrenskosten zu tragen.