Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.04.1996, Az.: BVerwG 4 C 22/94

I.

Die Kläger wenden sich gegen eine Beseitigungsverfügung der Beklagten, mit der ihnen aufgegeben wird, die Einfriedungsmauer ihres Grundstücks teilweise zu beseitigen.

Die Kläger beantragten am 2. November 1987 die Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohnhauses und eines Holzzaunes von 1 m Höhe. Der Kläger zu 1. erklärte mit Schreiben vom 3. Dezember 1987, die Festsetzungen des künftigen Bebauungsplans gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB anzuerkennen. Nach diesem in Aufstellung befindlichen - und am 8. Juni 1988 öffentlich bekannt gemachten - Bebauungsplan sind Einfriedungen entlang von Straßenverkehrsflächen bis zu einer Höhe von 0,80 m u.a. in Form von Holzzäunen zulässig, wobei der massive Teil maximal 0,50 m hoch sein darf.

Die den Klägern erteilte Baugenehmigung vom 25. Januar 1988 beschränkte dementsprechend den beantragten Holzzaun auf 0,80 m. Die Kläger errichteten im Jahr 1988 das Wohnhaus entsprechend der Baugenehmigung; als Einfriedung zur Straße erstellten sie jedoch nicht den genehmigten Holzzaun, sondern auf einer Länge von ca. 50 m eine Bruchsteinmauer, die eine Höhe von 1,20 m und im mittleren Bereich eine Höhe von 2,50 aufweist.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 24. Oktober 1989 forderte die Beklagte die Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500 DM auf, die Mauer auf das nach den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans zulässige Maß von maximal 0,50 m zu reduzieren.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat das Verwaltungsgericht der Klage mit Urteil vom 6. Juli 1993 stattgegeben und die Beseitigungsverfügung aufgehoben. Die Mauer sei zwar ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden und deshalb formell baurechtswidrig. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch sei sie aber materiell rechtmäßig gewesen, weil der Bebauungsplan wegen eines Ausfertigungsmangels nichtig gewesen sei. Die Beklagte habe diesen Fehler durch Nachholung der Ausfertigung am 23. Oktober 1991 und erneute öffentliche Bekanntmachung vom 30. Oktober 1991 nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft geheilt. Nach § 34 BauGB sei die Mauer zulässig gewesen; sie verunstalte auch nicht das Ortsbild.

Die Beklagte hat am 12. August 1993 gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und den Bebauungsplan am 10. November 1993 erneut bekannt gemacht mit dem Hinweis, daß er rückwirkend zum 8. Juni 1988 rechtswirksam werde.

Mit Urteil vom 23. Juni 1994 hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Die erneute und rückwirkende Inkraftsetzung des Bebauungsplans im Jahre 1993 sei ins Leere gegangen, weil § 215 Abs. 3 BauGB einen fehlerhaften Bebauungsplan voraussetze. Der Bebauungsplan sei jedoch im Jahr 1993 nicht mehr fehlerhaft gewesen, weil die Ausfertigung im Jahr 1991 nachgeholt worden sei. Die Mauer sei deshalb im Zeitpunkt ihrer Errichtung nach § 34 BauGB zulässig und auch nicht bauordnungswidrig gewesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht die Beklagte insbesondere geltend, eine rückwirkende Inkraftsetzung von Bebauungsplänen sei auch unabhängig vom Verfahren der Fehlerheilung nach § 215 Abs. 3 BauGB zulässig.

II.

Die Revision ist zulässig.

Entgegen der Ansicht der Kläger ist die Revision nicht in dem Sinn unbestimmt, daß nicht erkennbar wäre, ob sie für die beklagte Verbandsgemeinde oder die beigeladene Ortsgemeinde eingelegt sein soll. Die Revisionsschrift sowie die weiteren Schriftsätze sind auf den Wappenbriefbögen der Beklagten verfaßt und enthalten keinen Hinweis darauf, daß auch für die Beigeladene Revision eingelegt werden soll. Die gelegentliche Verwendung der "Wir"-Form findet sich schon vor Beiladung der Ortsgemeinde und beinhaltet offensichtlich einen "pluralis majestatis".

Die Revision ist auch begründet. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beseitigungsanordnung sei rechtswidrig, verletzt Bundesrecht.

Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß der Bebauungsplan durch die erneute Bekanntmachung vom 10. November 1993 nicht rückwirkend zum 8. Juni 1988 in Kraft gesetzt werden konnte. Die in § 215 Abs. 3 Satz 2 BauGB normierte Befugnis zur rückwirkenden Inkraftsetzung bezieht sich nach Wortlaut ("auch", "erneut"), systematischer Stellung im Gesetz und Entstehungsgeschichte (vgl. z.B. BTDrucks 10/4630 S. 157) eindeutig auf das Verfahren der Fehlerbehebung nach § 215 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Der Ausfertigungsmangel war jedoch bereits durch die Bekanntmachung vom 30. Oktober 1991 mit Wirkung für die Zukunft beseitigt worden. Im Jahre 1993 lag daher ein Fehler des Bebauungsplans, den die Beklagte im Rahmen von § 215 Abs. 3 BauGB hätte beheben können, nicht mehr vor, so daß der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht gegeben war.

Ob ein Bebauungsplan außerhalb des Anwendungsbereichs des § 215 Abs. 3 BauGB mit rückwirkender Kraft erlassen werden kann, bedarf hier an sich keiner abschließenden Klärung. Die Anordnung der Rückwirkung bis zum Jahr 1988 hätte eine Änderung des im Jahr 1991 in Kraft getretenen Bebauungsplans bedeutet, für die nach § 2 Abs. 4 BauGB die Vorschriften über die Aufstellung von Bebauungsplänen anzuwenden wären. Eine solche Änderung hätte die Erleichterungen des § 215 Abs. 3 BauGB - Wiederholung nur des dem Fehler nachfolgenden Verfahrens - nicht in Anspruch nehmen können, sondern die in den §§ 1 ff. BauGB geregelten Verfahrensschritte durchlaufen müssen. Das ist im vorliegenden Fall - abgesehen von der Beschlußfassung im Gemeinderat und der öffentlichen Bekanntmachung - nicht geschehen, so daß die auf die nachträgliche Rückwirkung abzielende Änderung des Bebauungsplans schon aus formellen Gründen unwirksam ist.

Der Senat hat bisher die Frage offen gelassen, ob ein Bebauungsplan außerhalb des Anwendungsbereichs des § 215 Abs. 3 BauGB rückwirkend in Kraft gesetzt werden kann (vgl. Urteil vom 23. Mai 1975 - BVerwG 4 C 51.73 - Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 8 = DÖV 1975, 716; Urteil vom 5. Dezember 1986 - BVerwG 4 C 31.85 - BVerwGE 75, 262 = Buchholz 406.11 § 155 a BBauG Nr. 5). Der Senat verneint diese Frage nunmehr in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum ausdrücklich (vgl. Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Rn. 11 zu § 10 BauGB; Gierke in Brügelmann Rn. 39 zu § 10 BauGB; Löhr in Battis/Krautzberger/Löhr Rn. 14 zu § 12 BauGB; Finkelnburg, in: Planung und Plankontrolle - Otto Schlichter zum 65. Geburtstag, 1995, S. 301/304; wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes zweifelnd auch Gaentzsch in Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, Rn. 7 zu § 10 BauGB). § 12 Satz 4 BauGB regelt abschließend, daß der Bebauungsplan mit der Bekanntmachung in Kraft tritt. Diese insoweit eindeutige einfachgesetzliche Regelung verwehrt es der Gemeinde, einen anderen Zeitpunkt des Inkrafttretens - sei es in der Zukunft oder in der Vergangenheit - zu bestimmen. Das Rückwirkungsverbot für Bebauungspläne wird auch dem Wesen der Planung als einem in die Zukunft gerichteten Gestaltungswillen gerecht und trägt dem Umstand Rechnung, daß es oft kaum absehbar wäre, welche Auswirkungen eine Rückwirkung auf das von einem Bebauungsplan erfaßte vielfältige Interessengeflecht jeweils haben würde.

Die Kläger können sich gleichwohl nicht darauf berufen, daß der die Höhe der Einfriedungen begrenzende Bebauungsplan im Zeitpunkt der Errichtung ihrer Bruchsteinmauer nicht in Kraft gewesen ist. Denn der Kläger zu 1. hat am 3. Dezember 1987 die schriftliche Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB abgegeben, daß er sich den Festsetzungen des - künftigen - Bebauungsplans unterwerfe und daß er bei der Durchführung seiner Baumaßnahme keine Abweichungen vornehmen werde.

Dieses Anerkenntnis hat nach der ganz h.M. in der Literatur eine insoweit dingliche Wirkung, als damit eine öffentliche Last auf dem Grundstück liegt, die in planungsrechtlicher Hinsicht den baurechtlichen Status des Grundstücks festlegt. Auf Grund des Anerkenntnisses wird das Inkrafttreten des Bebauungsplan-Entwurfs im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Baugenehmigungsbehörde (einschließlich der Gemeinde) im praktischen Ergebnis vorverlegt (vgl. Dürr in Brügelmann, Rn. 11 zu § 33 BauGB); das Ortsrecht wird vorab verbindlich, wobei sich diese vorgezogene Wirkung sowohl auf die - gemessen an der bisherigen Rechtslage - den Antragsteller künftig beschränkenden als auch auf die ihn begünstigenden Festsetzungen bezieht (Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Rn. 17 zu § 33 BauGB, ähnlich Schlichter in Berliner Kommentar, Rn. 9 a.E. zu § 33 BauGB). Auch im Urteil vom 7. März 1986 - BVerwG 8 C 103.84 - (Buchholz 406.11 § 125 BBauG Nr. 20) ist von der gesetzlich angeordneten Vorwirkung des Bebauungsplan-Entwurfs die Rede. Das bedeutet, daß wegen des Anerkenntnisses der künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans diese Festsetzungen jedenfalls für den Kläger bereits zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses als wirksam anzusehen sind. Das bedeutet weiter, daß die Einfriedungsmauer zu keinem Zeitpunkt materiell rechtmäßig war. Es handelt sich vielmehr insgesamt (d.h. über eine Höhe von 50 cm hinaus) um einen ganz "normalen" Schwarzbau, der keinerlei Bestandsschutz genießt.

Die Kläger weisen allerdings zutreffend darauf hin, daß es sich bei den Festsetzungen über die Einfriedungen um örtliche Bauvorschriften handelt, die gemäß § 9 Abs. 4 BauGB i.V.m. § 86 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 6 LBauO RhPf als Festsetzungen in den Bebauungsplan aufgenommen wurden. Es ist ferner zutreffend, daß § 86 Abs. 6 Satz 2 LBauO RhPf, der bestimmte Vorschriften des Baugesetzbuches auf diese landesrechtlichen Festsetzungen für anwendbar erklärt, den § 33 BauGB nicht erwähnt. Hieraus wird man den Schluß ziehen müssen, daß § 33 BauGB auf die Verpflichtungserklärung hinsichtlich der landesrechtlichen Festsetzungen nicht anwendbar ist (vgl. Gaentzsch in Berliner Kommentar, 2. Auflage, Rn. 70 zu § 9 BauGB; Gierke in Brügelmann, Rn. 552 zu § 9 BauGB). Das bedeutet aber nur, daß die von Rechtsprechung und Literatur unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 33 BauGB gefolgerten Wirkungen der Verpflichtungserklärung hier möglicherweise nicht eintreten, so insbesondere die Annahme einer öffentlichen Last mit dinglicher Wirkung. Das bedeutet aber nicht, daß der Verpflichtungserklärung keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme. Da die örtlichen Bauvorschriften mit ihrer Aufnahme in den Bebauungsplan Festsetzungen des Bebauungsplans werden (vgl. etwa Gaentzsch, a.a.O. Rn. 67), haben sich die Kläger auch diesen Festsetzungen ausdrücklich unterworfen. Unmittelbar aus dieser Erklärung - und unabhängig vom bundesrechtlichen Regelungsgehalt des § 33 BauGB - folgt, daß die Kläger auch die örtlichen Bauvorschriften über Einfriedungen jedenfalls in dem Sinn gegen sich gelten lassen müssen, daß sie sich gegenüber der Beklagten nicht auf eine - zeitweise - materielle Rechtmäßigkeit der streitigen Einfriedung berufen können. Das ergibt sich - wiederum unabhängig von § 33 BauGB - jedenfalls aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), das als eine Ausprägung des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung in dem das gesamte Recht beeinflussenden Grundsatz von Treu und Glauben wurzelt. Die Kläger haben durch ihren Bauantrag und die widerspruchslose Hinnahme der Baugenehmigung (Holzzaun von 0,80 m Höhe), durch die ausdrückliche Erklärung, sich der entsprechenden örtlichen Bauvorschrift zu unterwerfen und bei der Durchführung der Baumaßnahme keine Abweichungen vorzunehmen, einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, im Zusammenhang mit der Errichtung ihres Einfamilienhauses keine höhere Einfriedung als genehmigt und im Bebauungsplan vorgesehen zu errichten. An diesen Vertrauenstatbestand müssen sich die Kläger festhalten lassen mit der Folge, daß sie sich gegenüber der Beseitigungsanordnung nicht auf den Einwand des Bestandschutzes wegen zunächst - objektiv - materieller Rechtmäßigkeit der Einfriedung berufen können.

Diese Rechtsfolge gilt auch für die Klägerin zu 2. (Ehefrau), obwohl die Verpflichtungserklärung nur vom Kläger zu 1. (Ehemann) unterschrieben worden ist. Aus der Bauakte ergibt sich, daß im Bauantrag, der Baubeschreibung und den Eingabeplänen stets die Eheleute als "Bauherr" aufgeführt sind, daß aber sämtliche Antragsunterlagen nur vom Ehemann unterschrieben wurden. Daraus ist zu folgern, daß der Ehemann im gesamten Genehmigungsverfahren auch als Vertreter für seine Frau gehandelt hat. Selbst wenn es an einer ausdrücklichen Bevollmächtigung fehlte, müßte sich die Ehefrau bei dieser Fallgestaltung die im Baugenehmigungsverfahren von ihrem Mann für sie abgegebenen Erklärungen im Sinne einer Duldungsvollmacht (vgl. etwa Palandt, Anm. 4 b zu § 173 BGB) zurechnen lassen. Im Rahmen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens kommt es im übrigen nicht darauf an, ob der Ehemann auch die Verpflichtungserklärung nach § 33 BauGB, die er dem Wortlaut nach nur für sich abgegeben hat, auch im rechtlichen Sinn als Vertreter für seine Frau abgegeben hat. Auf das Fehlen einer solchen rechtlichen Vertretung könnte sich die Klägerin zu 2. nämlich wiederum aus dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen. Es wäre nämlich widersprüchlich, wenn die Klägerin zwar als Mit-Bauherrin auftritt, alle für das Genehmigungsverfahren notwendigen Erklärungen ihrem Ehemann überläßt, im Nachhinein aber nur die für sie günstigen Erklärungen für sich gelten lassen wollte.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Die Beseitigungsverfügung leidet insbesondere nicht an einem Ermessensfehler. Die Beklagte ist bei ihrer Entscheidung zutreffend davon ausgegangen, daß die Einfriedung von Anfang an formell und - jedenfalls im Verhältnis zu den Klägern - materiell rechtswidrig errichtet worden ist, weil sie bei ihrer Errichtung den Festsetzungen des künftigen Bebauungsplans widersprach und diesem Bebauungsplan auch heute noch widerspricht. Diese Rechtswidrigkeit war für die Beseitigungsanordnung der entscheidende Gesichtspunkt; für die Anordnung spielte es ersichtlich keine Rolle, ob diese Rechtswidrigkeit wegen unmittelbarer Geltung des Bebauungsplans oder wegen dessen Vorwirkung im Rahmen von § 33 BauGB oder allein wegen der Verpflichtungserklärung anzunehmen war. Es war daher für die Beklagte nicht erforderlich, sich in der Begründung der Beseitigungsanordnung mit dieser - damals noch gar nicht erkennbaren - rechtlichen Differenzierung auseinanderzusetzen. Auch ein sonstiger Ermessensfehler ist nicht ersichtlich. Bei einer Beseitigungsverfügung genügt es regelmäßig, daß die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden (vgl. etwa Beschluß vom 28. August 1980 - BVerwG 4 B 67.80 - BRS 36 Nr. 93 = Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 168). Im Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 1991 ist zusätzlich ausgeführt, daß sonstige Gründe, die der Beseitigungsanordnung entgegenstehen könnten, nicht ersichtlich seien. Da auch die Kläger im Laufe des Gerichtsverfahrens kein Gründe genannt haben, die die Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung übersehen haben könnte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die auf einen Ermessensfehler schließen lassen könnten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 159 Satz 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Gaentzsch

Berkemann

Hien

Lemmel

Heeren