Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.07.1995, Az.: BVerwG 1 WB 117.94

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird auf Grund von § 1 PersStärkeG mit Ablauf des 30. April 1996 enden.

Seit dem 1. Januar 1991 wird er als Inspektionschef und "amtlich anerkannter Sachverständiger Verkehrsteilbefugnisse Stabsoffizier" bei der Nachschubschule des Heeres (NSH) in B. verwendet.

Laut Fernschreiben des S 1-Stabsoffiziers der NSH, Oberstleutnant (OTL) H., vom 12. Januar 1993 lehnte der Antragsteller einen ihm angebotenen, zum 1. April 1993 besetzbaren, nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 15 dotierten Dienstposten im Spezialstab ATV bei der Luftlande-/Lufttransportschule (LL/LTS) in A. bei S. "wegen der großen Entfernung von seinem Wohnort und im Hinblick auf die Tatsache, daß ihm wegen der Verwendungsdauer die Umzugskostenvergütung zugesagt werden müsse und ihm somit kein Trennungsgeld gezahlt werden kann", ab. In dem Fernschreiben heißt es weiter, der Antragsteller sei nach wie vor an einem Dienstposten der "Stoffz-Ebene V" interessiert, sofern dieser von seinem Wohnort aus erreichbar sei oder von der Zusage der Umzugskostenvergütung abgesehen werde.

Bei einem Personalgespräch am 23. Juni 1993 bemühte sich der Antragsteller um eine Verwendung auf einem Dienstposten der BesGr A 15. Im Vermerk über dieses Gespräch, den der Antragsteller unterschriftlich zur Kenntnis nahm, ist von dem Dienstposten bei der LL/LTS nicht die Rede. Es heißt darin aber, P III 8 bemühe sich um die Förderung des Antragstellers auf einen Dienstposten der BesGr A 15, obwohl zur Zeit keine verbindlichen Zusagen gemacht werden könnten.

Mit Schreiben vom 28. April 1994 beantragte der Antragsteller, ihn auf einen solchen Dienstposten zu versetzen, und zwar, weil eine solche Verwendung bei der NSH nicht mehr realisierbar sei, auf einen anderen derartigen Dienstposten, wie beim Personalgespräch vom 23. Juni 1993 und durch den S 1-Stabsoffizier der NSH im Februar 1994 angekündigt.

Mit Bescheid vom 31. Mai 1994 lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 8 - diesen Antrag mit der Begründung ab, es habe sich keine Möglichkeit für eine höherwertige Verwendung des Antragstellers mehr ergeben. Für die zur Verfügung stehenden Dienstposten seien besser qualifizierte Stabsoffiziere ausgewählt worden. Im Hinblick auf die geringe Restdienstzeit des Antragstellers sei eine förderliche Verwendung nun auch nicht mehr sinnvoll.

Mit Schreiben vom 9. Juni 1994, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage eingegangen, hat sich der Antragsteller gegen diesen ihm am 8. Juni 1994 zugestellten Bescheid "beschwert". Mit Schreiben vom 21. Juni 1994, das beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage einging, hat der Antragsteller diese "Beschwerde" begründet.

Der BMVg hat diese "Beschwerde" dem Senat mit Schreiben vom 16. Dezember 1994 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller folgendes aus:

Den nach BesGr A 15 dotierten Dienstposten bei der LL/LTS habe er nur deshalb abgelehnt, weil der Personalreferent beim BMVg - P III 8 -, OTL D., diesen Dienstposten sowohl bei dem ersten Angebot am 8. Januar 1993 als auch bei einer Nachfrage am 11. Januar 1993 als Dienstposten eines Leiters Spezialstab ATV bezeichnet habe, er selbst sich aber für diesen Dienstposten als ausgebildeter Instandsetzungsstabsoffizier nicht für geeignet gehalten habe. Diese Auskunft sei unrichtig gewesen. Der freie Dienstposten sei in Wirklichkeit der eines Leiters der Gruppe Technik gewesen. Da er für diesen Dienstposten anders als für den Dienstposten eines Leiters ATV nach Beurteilung und Ausbildung geeignet und auch grundsätzlich versetzungsbereit gewesen sei, wäre er bei Zustimmung auf diesen Dienstposten versetzt worden, zumal der Personalreferent P III 8 bei einem Ferngespräch am 11. Januar 1993 im Beisein des S 1 Stabsoffiziers der NSH geäußert habe, es gebe dafür keinen anderen Bewerber. Bereits bei diesem Ferngespräch habe er erklärt, daß er sich für den Dienstposten eines Leiters des Spezialstabs ATV nicht für qualifiziert halte und diesen Dienstposten deshalb ablehne. Das Fernschreiben vom 12. Januar 1993 sei vom S 1-Stabsoffizier abgesandt worden, ohne es ihm vorher zur Kenntnis zu geben. Er habe erst nach Kenntnisnahme durch den Kommandeur eine Zweitschrift des Fernschreibens erhalten. Bei dem Personalgespräch am 23. Juni 1993 habe der Personalsachbearbeiter das Versehen eingeräumt. Im Vertrauen auf die bei diesem Personalgespräch erteilte Zusage, man werde sich um einen adäquaten Dienstposten für ihn bemühen, habe er auf einen Antrag auf Korrektur der Niederschrift über das Personalgespräch und zunächst auch auf die Einlegung einer Beschwerde verzichtet. Im Dezember 1993 sei er darüber informiert worden, daß er für den Dienstposten eines Gruppenleiters Kraftfahrausbildung an der NSH vorgesehen sei. Als sich abgezeichnet habe, daß dies möglicherweise nicht zu realisieren sei, habe er den Antrag vom 28. April 1994 gestellt. Den Dienstposten bei der LL/LTS habe er nur auf Grund der falschen Mitteilung, es handele sich um den Dienstposten eines Leiters Spezialstab ATV, abgelehnt. Der BMVg - P III 8 - habe das Versehen schon bei der Rückfrage vom 11. Januar 1993 und bei einer Rückfrage des Lehrgruppenkommandeurs korrigiert. Die Äußerung des Personalsachbearbeiters beim Personalgespräch am 23. Juni 1993, man werde sich um eine Verwendung auf einem Dienstposten der BesGr A 15 bemühen, sei als Zusage zu werten. Er selbst könne bei der Nachbesetzung des Dienstpostens Leiter Gruppe Kraftfahrausbildung berücksichtigt werden. Die Behauptung des BMVg, seine Restdienstzeit reiche nicht aus, sei nicht nachvollziehbar, zumal der frühere Inhaber dieses Dienstpostens bei der Versetzung dorthin auch nur eine Restdienstzeit von 21 Monaten gehabt habe. Seine Zurruhesetzung sei bisher nur geplant. Es sei möglich, den Fehler bei der Besetzung des Dienstpostens bei der LL/LTS dadurch wiedergutzumachen, daß der derzeitige Dienstposteninhaber wegversetzt und er selbst auf diesen Dienstposten versetzt werde.

Der Antragsteller legt eine Erklärung des Kommandeurs der Lehrgruppe D/NSH vom 2. November 1994 vor, worin dieser bestätigt, daß der Antragsteller den ihm angebotenen Dienstposten eines Leiters Spezialstab ATV bei der LL/LTS abgelehnt habe, weil er ihn mit seinem Ausbildungsgang für unvereinbar gehalten habe. Der Antragsteller beantragt, über den Verlauf des Telefongesprächs vom 11. Januar 1993 OTL D. und OTL H. sowie über den Inhalt der Anfrage des BMVg wegen des Dienstpostens bei der LL/LTS OTL R. als Zeugen zu vernehmen.

Der Antragsteller stellt den Antrag festzustellen,

Er beantragt weiter,

Er stellt ferner den Antrag,

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet. Bei der Auswahlentscheidung für Dienstposten, die bis Ende 1994 zu besetzen gewesen seien, sei der Antragsteller mitbetrachtet worden, habe sich aber gegen besser qualifizierte Stabsoffiziere nicht durchsetzen können. Der Dienstposten bei der NSH, den der Antragsteller anstrebe, sei zum 1. Januar 1995 weggefallen und schon nach der Zurruhesetzung des Dienstposteninhabers zum 30. Juni 1994 nicht mehr nachbesetzt worden. Eine Zusicherung über die Versetzung auf einen Dienstposten der BesGr A 15 habe der Antragsteller nicht erhalten, auch nicht bei dem Personalgespräch am 23. Juni 1993. Seine Behauptung, er habe den Dienstposten bei der LL/LTS 1993 lediglich wegen der unzutreffenden Bezeichnung durch die personalverwaltende Stelle abgelehnt, sei unrichtig. Aus dem Inhalt des Fernschreibens vom 12. Januar 1993 gehe hervor, daß die Ablehnung nicht auf Gründen mangelnder Ausbildung, sondern auf persönlichen Gründen beruhe. Der damalige Personalreferent erinnere sich nicht, daß bei dem Personalgespräch vom 23. Juni 1993 von der angeblichen Verwechslung der Dienstposten die Rede gewesen sei; im übrigen hätte der Antragsteller in diesem Falle sicher auf einer Berichtigung des Vermerks über das Gespräch bestanden. Der seinerzeit angeblich fälschlich genannte Dienstposten "Leiter Spezialstab ATV" sei im übrigen nicht zum 1. April 1993, sondern erst zum 1. April 1994 nachzubesetzen gewesen und intern nicht in die Planungshoheit des Referats P III 8, sondern in diejenige des Referats P III 2 gefallen. Die auf den Dienstposten Leiter der Gruppe Technik bei der LL/LTS bezogene Anfrage der Personalstelle sei ebenfalls keine Zusage über die Verwendung auf einem nach BesGr A 15 dotierten Dienstposten gewesen. Soweit nunmehr die Verpflichtung des BMVg begehrt werde, den Antragsteller auf diesen Dienstposten zu versetzen, sei der Antrag unzulässig, weil der Antragsteller dieses Begehren nach Kenntnis des Beschwerdeanlasses spätestens im Personalgespräch vom 23. Juni 1993 innerhalb der gesetzlichen Frist hätte geltend machen müssen, aber nicht geltend gemacht habe. Es sei auch nicht zulässig, diese Rechtsfolge durch einen entsprechenden Feststellungsantrag zu umgehen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 489/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Das Antragsbegehren ist sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unzulässig.

Der Antrag, mit dem der Antragsteller begehrt, den BMVg zu verpflichten, unter Wegversetzung des derzeitigen Inhabers des Dienstpostens Leiter der Gruppe Technik bei der LL/LTS den Antragsteller auf diesen Dienstposten zu versetzen, ist verspätet eingelegt.

Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller sein Begehren aus einer vermeintlichen Unterlassung des BMVg oder aus einer nach seiner Ansicht fehlerhaften Besetzung des Dienstpostens mit einem anderen Offizier herleitet.

Der Antragsteller hat nach seinem eigenen Vortrag bereits im April oder Mai 1993 erfahren, daß der ihm am 8. Januar 1993 angebotene Dienstposten nicht der eines Leiters Spezialstab ATV, sondern der eines Leiters der Gruppe Technik im Spezialstab ATV der LL/LTS war. Spätestens bei dem Personalgespräch am 23. Juni 1993 mußte ihm deshalb klar sein, daß dieser Dienstposten mit einem anderen Soldaten besetzt worden war. Damit begann der Lauf der zweiwöchigen Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO). Dabei kann offenbleiben, ob man von einem Antrag gegen eine vermeintliche Unterlassung des BMVg (vgl. zur Frist Beschlüsse vom 7. September 1988 - BVerwG 1 WB 22.88 - und vom 29. November 1989 - BVerwG 1 WB 44.89 -, jeweils m.w.N.) oder von einer Anfechtung der Besetzung mit einem anderen Offizier, jeweils verbunden mit dem Begehren, auf den fraglichen Dienstposten versetzt zu werden, ausgeht. Die Frist ist jedenfalls noch im Jahre 1993 abgelaufen (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB, § 222 Abs. 1 ZPO). Die Antragstellung am 9. Juni 1994 war somit verspätet.

Daneben begehrt der Antragsteller im Hauptantrag die Feststellung, daß es rechtwidrig gewesen sei, den Dienstposten eines Leiters der Gruppe Technik im Spezialstab ATV der LL/LTS seinerzeit nicht mit ihm zu besetzen. Dieser Antrag, dessen prozessuales Verhältnis zum Verpflichtungsantrag unbestimmt geblieben ist, ist ebenfalls unzulässig. Das folgt aus der Unzulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Hat es der Antragsteller unterlassen, fristgerecht einen Verpflichtungsantrag zu stellen, demgegenüber ein Feststellungsantrag zum selben Gegenstand subsidiär gewesen wäre, so kann er anschließend nicht die Feststellung begehren, der BMVg habe es rechtswidrig unterlassen, ihn auf den begehrten Dienstposten zu versetzen. Ein Feststellungsbegehren kann nicht zur Umgehung eines wegen Fristablaufs unzulässigen Verpflichtungsantrags geltend gemacht werden (ständige Rechtsprechung: Beschlüsse vom 7. September 1988 - BVerwG 1 WB 22.88-, vom 29. November 1988 - BVerwG 1 WB 44.89 - und vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 29.94 -).

Ist der Antrag wegen Versäumnis der Antragsfrist ohne Sachprüfung zurückzuweisen, weil dem Antragsteller spätestens im Juni 1993 alle Umstände bekannt waren, ist es unerheblich, wie er im Januar 1993 über den Aufgabenbereich des ihm angebotenen Dienstpostens informiert worden ist und warum er ihn seinerzeit abgelehnt hat. Den diesbezüglichen Beweisanträgen ist deshalb nicht zu entsprechen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es nicht, weil der Sachverhalt auch ohne eine solche für die Entscheidung ausreichend geklärt ist.

Der Hilfsantrag, den BMVg zu verpflichten, den Antragsteller, notfalls unter Verlängerung der Dienstzeit über den 30. April 1996 hinaus, auf einen adäquaten, d.h. nach BesGr A 15 dotierten Dienstposten zu versetzen, ist ebenfalls unzulässig.

Insoweit fehlt es an der erforderlichen Substantiierung; denn aus diesem Begehren ergibt sich kein Hinweis darauf, welcher weitere Dienstposten damit außer demjenigen, der bereits Gegenstand des Hauptantrags ist, gemeint sein soll. Ein derart unbestimmter Antrag kann vor den Wehrdienstgerichten nicht zum Gegenstand eines Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsantrags gemacht werden, weil hierauf eine inhaltlich genau abgegrenzte und vollstreckbare Entscheidung nicht ergehen könnte (Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242> m.w.N., vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 29.94 - und vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 43.94 -).

Der Hilfsantrag wäre im übrigen auch nicht begründet.

Das Ermessen des BMVg war nicht durch eine verbindliche Zusage eines zuständigen Vorgesetzten dahin gebunden, den Antragsteller vor seiner Zurruhesetzung noch auf einen Dienstposten der BesGr A 15 zu versetzen (vgl. dazu Beschluß vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189.72, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [26]>). Die Erklärung des Personalsachbearbeiters beim BMVg - P III 8 - im Vermerk über das Personalgespräch vom 23. Juni 1993, man werde bemüht sein, den Antragsteller auf einen solchen Dienstposten zu fördern, war nach Wortlaut und Sinn keine Zusage im Rechtssinne. Das geht schon aus dem Wortlaut dieses vom Antragsteller unterschriftlich ohne Rüge zur Kenntnis genommenen Vermerks hervor. Darin heißt es nämlich, zur Zeit könne keine verbindliche Zusage gemacht werden. Die frühere Anfrage des BMVg wegen des Dienstpostens bei der LL/LTS in Altenstadt stellt ebenfalls keine Zusage im Sinne des Antrags dar. Sie bezog sich, im übrigen auch insoweit unverbindlich, auf einen ganz bestimmten Dienstposten, auf den der Antragsteller wegen der ihm gegenüber eingetretenen Rechtsbeständigkeit der anderweitigen Besetzung keinen Anspruch hat, und kann nicht auf andere, künftig frei werdende und nachzubesetzende Dienstposten der BesGr A 15 bezogen werden.

Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht daraus, daß der Antragsteller bei der Nachbesetzung für ihn geeigneter Dienstposten der BesGr A 15 bis Jahresende 1994 mitbetrachtet worden, aber nicht zum Zuge gekommen ist. Die Eignung für einen bestimmten Dienstposten begründet für sich allein noch keinen Anspruch auf Übertragung dieses Dienstpostens (Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 -). Der Soldat muß sich vielmehr in jedem Einzelfall gegenüber den anderen ebenfalls geeigneten Soldaten als der besser geeignete durchsetzen. Deshalb entsteht ein Anspruch darauf, auf einen gleichwertigen anderen Dienstposten versetzt zu werden auch dann nicht, wenn ein Konkurrent ihm rechtswidrig vorgezogen worden wäre. Auch wenn er diese Verwendungsentscheidung rechtzeitig angefochten hätte, hätte er unter Umständen Anspruch auf diesen, aber nur auf diesen Dienstposten.

Nach allem ist der Antrag zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nach § 20 Abs. 2 WBO hat der Senat abgesehen.