Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.09.1994, Az.: BVerwG 3 C 1.93
Auflage zur Apothekenbetriebserlaubnis durch Anordnung des ständigen Verschlusses einer Trennwand zwischen dem Publikumsbereich der Offizin und der angrenzenden Ladenstraße; Anforderungen an die Gestaltung eines Betriebsraumes zur Wahrung der Abtrennung der Betriebsräume von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen; Vereinbarkeit von Bestimmungen über die bauliche Gestaltung einer Apotheke mit dem Grundrecht der freien Berufsausübung und dem Gleichheitsgrundsatz
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 29.09.1994
- Aktenzeichen
- BVerwG 3 C 1.93
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1994, 13699
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Kassel - 11.10.1988 - AZ: V/V E 2073/86
- VGH Hessen - 12.12.1991 - AZ: 11 UE 1488/89
- BVerwG - 16.12.1992 - AZ: 3 B 90.92
Rechtsgrundlagen
- § 21 ApG
- § 4 Abs. 5 ApBetrO i.d.F. des Art. 1 Nr. 4 b) der 1. ApBetrO-ÄndV vom 9. August 1994 (BGBl. I S. 2108)
- Art. 3 Abs. 1 GG
- Art. 12 Abs. 1 GG
Fundstellen
- BVerwGE 96, 372 - 378
- DVBl 1995, 812 (amtl. Leitsatz)
- DokBer A 1995, 74-77
- GewArch 1995, 206-208
- NJW 1995, 800-802 (Volltext mit amtl. LS)
- NVwZ 1995, 489 (amtl. Leitsatz)
- PharmaR 1995, 290-294
- PharmaRecht 1995, 290-294
Verfahrensgegenstand
Gesundheitsverwaltungsrecht, Apothekenrecht
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Die Auflage an den Apothekeninhaber, die Trennwand zwischen dem Publikumsbereich der Offizin und der angrenzenden Ladenstraße ständig geschlossen zu halten, ist von § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 gedeckt.
- 2.
§ 4 V ApBetrO 1987 i.d.F. des Art. 1 Nr. 4b der 1. ApBetrOÄndV vom 9.8.1994 (BGBl I, 2108) steht mit Art, 12 I GG in Einklang und verletzt auch im Verhältnis zum sonstigen Einzelhandel nicht den Gleichheitssatz.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 1994
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dickersbach und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Sommer, Dr. Pagenkopf, Dr. Borgs-Maciejewski
und Vallendar
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Dezember 1991 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30.000,00 DM festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Auflage zur Apothekenbetriebserlaubnis, mit der der Klägerin aufgegeben wird, die Trennwand zwischen dem Publikumsbereich ihrer Offizin und der angrenzenden Ladenstraße ständig geschlossen zu halten.
Die Klägerin betreibt eine Apotheke im Einkaufszentrum "D." in K.. Der Teil des Einkaufszentrums, in dem sich die Apotheke befindet, wurde als überdachte Ladenstraße mit ca. 20 Geschäften in Erweiterung eines bereits vorhandenen Altbaus errichtet. Er ist über einen verschließbaren Eingang vom Parkplatz der Anlage oder über einen Zugang vom Altbauteil zu erreichen. Die Apotheke wird in ihrem Eingangsbereich zur Ladenstraße durch eine Wand aus 12 Glasfaltelementen in Türformat (ca. 2,20 m hoch und 1 m breit) abgegrenzt, von denen zwei Elemente als Türen benutzt werden. Alle Elemente lassen sich zusammenschieben, so daß - von einem Pfeiler abgesehen - eine Öffnung über die gesamte Vorderbreite der Apotheke (ca. 12 m) entsteht. Über der gesamten Breite befindet sich ein ca. 1 m herabreichendes Wandelement mit den Schriftzügen "cosmetic im dez" und "apotheke im dez", jeweils neben einem Apotheken-Kennzeichen. Ähnlich sind auch andere Geschäfte im Einkaufszentrum gestaltet.
Betritt man die Apotheke von der Ladenstraße aus, gelangt man zunächst in den Teil der Offizin, in dem ausschließlich apothekenübliche Waren und freiverkäufliche Arzneimittel in abgepacktem Zustand gehalten und verkauft werden (Selbstbedienungs- oder Freiwahlbereich). Etwa in der Mitte der Apotheke, ca. 10 m vom Eingang entfernt, befindet sich der Handverkaufstisch. Zusammen mit Raumteilern trennt er den Arbeits- und Vorratsbereich zum Selbstbedienungsbereich ab. Hinter dem Verkaufstisch befindet sich die Rezeptur. In abgeteilten Räumen sind im rückwärtigen Teil der Apotheke noch ein Vorratsraum, Sanitär- und Personalräume sowie ein Labor untergebracht. Zu dem hinter der Apotheke gelegenen Parkplatz führt die sogenannte Notdienstanlage, durch die die Bedienung zu Dienstzeiten der Apotheke stattfindet, wenn die Ladenstraße geschlossen ist.
Unter dem 11. März 1986 erteilte der Regierungspräsident in Kassel der Klägerin die Erlaubnis zum Betrieb der Apotheke und verband sie mit der Auflage, die Trennwand zwischen dem Publikumsbereich der Offizin und der angrenzenden Ladenstraße ständig geschlossen zu halten.
Die Klägerin erhob gegen die Auflage Widerspruch mit der Begründung, für die Auflage gäbe es keine Rechtsgrundlage. Da eine Frischluft-Überdruckanlage den Lufteintritt verhindere, bestehe keine Gefahr einer erhöhten Schadstoffimmission aus der Luft der Ladenstraße.
Der Regierungspräsident wies den Widerspruch im wesentlichen mit der Begründung zurück:
Rechtsgrundlage der Auflage sei § 3 Abs. 6 der Apothekenbetriebsordnung 1968 (ApBetrO 1968). Sinn des Erfordernisses, daß die vorgesehenen Betriebsräume ein in sich abgeschlossenes, von betriebsfremden Räumen abgetrenntes Ganzes darstellen sollten, sei es zu verhindern, daß nicht zum Apothekenpersonal gehörende Personen erleichtert den Betriebsablauf stören und Zugang zu den Arzneimittelvorräten finden. Diese Gefahren bestünden mindestens in gleichem Maße, wenn die Vorderfront der Apotheke zur Ladenstraße offen stehe. Das Betreiben einer Apotheke mit offener Vorderfront werde auch dem "überkommenen und bewährten Erscheinungsbild der Apotheke" als einem Gewerbebetrieb besonderer Art, dem der öffentliche Auftrag zur Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erteilt sei, nicht gerecht.
Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben, der der Beklagte entgegengetreten ist.
Nach Beweiserhebung durch Einnahme eines Augenscheins hat das Verwaltungsgericht Kassel die Klage abgewiesen. Das Urteil vom 11. Oktober 1988 ist am 7. April 1989 mit Gründen versehen und unterschrieben zur Geschäftsstelle gelangt und am 11. April 1989 zugestellt worden.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, ihr bisheriges Klagebegehren weiterverfolgt und ergänzend vorgetragen:
Die dem § 3 Abs. 6 ApBetrO 1968 vom Verwaltungsgericht beigelegte Auslegung sei von der Ermächtigungsnorm in § 21 Abs. 1 des Apothekengesetzes (ApG) nicht gedeckt. Auch bei geöffneter Vorderfront sei ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb gewährleistet. Das "überkommene und bewährte äußere Erscheinungsbild der Apotheke" rechtfertige insoweit nichts, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß zur Selbstbedienung an freiverkäuflichen Arzneimitteln in Apotheken erkannt habe. Gegen geöffnete Ladenfronten sogenannter Center-Apotheken werde im übrigen Bundesgebiet nicht eingeschritten. Sie ihrerseits müsse mit ihrer "Apotheke hinter Glas" ein kundenabschreckendes Erscheinungsbild bieten, obwohl sie mit Waren im Freiwahlbereich, zu dessen Betreten sie mit der offenen Front einladen wolle, in Wettbewerb zu Drogerien und Lebensmittelgeschäften stehe, die an einer offenen Ladenfront nicht gehindert seien. Der Geräuschpegel am Verkaufstisch in ihrer Apotheke sei auch bei geöffneter Vorderfront nicht höher als Zimmerlautstärke und jedenfalls nicht höher als in einer geschlossenen Apotheke an einer Hauptverkehrsstraße.
Der Beklagte ist auch der Berufung entgegengetreten.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 12. Dezember 1991 das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt:
Das Urteil sei aufzuheben, weil es wegen der zwischen seiner Verkündung und dem Vorliegen der vollständigen Entscheidungsgründe verstrichenen Zeit als nicht mit Gründen versehen anzusehen sei. In der Sache selbst habe die Klage keinen Erfolg. Der vom Gesetz- und vom Verordnungsgeber verwendete Begriff der Betriebsräume setze mehrere voneinander abgegrenzte räumliche Einheiten voraus. Die von der Klägerin angestrebte raumhohe Öffnung der gesamten Vorderfront in einer Breite von ca. 12 m sei damit unvereinbar, weil bei dieser Ausgestaltung die Offizin den Charakter eines allseitig abgeschlossenen Raumes verlöre. Die Auflage sei aber auch durch den Zweck der gesetzlichen Regelung, einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb zu gewährleisten, geboten, denn die zu den Aufgaben eines Apothekers gehörende Beratung setze voraus, daß die Offizin angesichts der Sensibilität, zum Teil der Intimität der möglichen Gegenstände der Beratungsgespräche auch aus der Sicht des Kunden diese Funktion erfüllen könne. Diesen Voraussetzungen genüge eine Offizin nicht, die wegen des Fehlens einer räumlichen Abtrennung zur Ladenstraße hin den ein vertrauensvolles Beratungsgespräch ermöglichenden geschützten Raum vermissen lasse. Gegen die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt, die sie im wesentlichen wie folgt begründet: Maßgeblich sei § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 in der Fassung der 1. Änderungsverordnung zur Apothekenbetriebsordnung vom 9. August 1994, wonach Apothekenbetriebsräume gegenüber öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abzugrenzen seien. Diese Vorschrift sei aber unwirksam, weil sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Dem sonstigen Einzelhandel sei es erlaubt, apothekenübliche Waren und freiverkäufliche Arzneimittel im Wege der Selbstbedienung hinter einem offenen Eingangsbereich anzubieten. Das Bundesverfassungsgericht halte es für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG, die Zulässigkeit der Selbstbedienung bei freiverkäuflichen Arzneimitteln für Apotheken und für den übrigen Einzelhandel unterschiedlich zu regeln; dies lasse sich - wie das Bundesverfassungsgericht betone - auch nicht mit dem Schutz der Volksgesundheit begründen. Der Verordnungsgeber habe aber seine Regelung auf Gesichtspunkte der Volksgesundheit gestützt. Apothekenpflichtige Arneimittel dürften ohnehin nur durch pharmazeutisches Personal abgegeben werden, so daß sie trotz eines offenen Eingangsbereichs der Apotheke nicht als beliebige Konsumgüter betrachtet werden könnten. Den Charakter eines "drugstore" erhalte die Apotheke dadurch nicht, das Erscheinungsbild werde nur geringfügig modifiziert. Das Berufungsurteil leide auch an einem Verfahrensmangel. Es beruhe auf der Annahme, daß durch die angestrebte raumhohe Öffnung der gesamten Vorderfront die Offizin den Charakter eines allseitig abgeschlossenen Raumes verliere. Diese Annahme sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, da sie aktenwidrig und falsch sei. Auch bei geöffneter Vorderfront sei die Vorderfront nicht raumhoch, sondern nur türhoch geöffnet.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Dezember 1991 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 11. Oktober 1988 und die Auflage zum Erlaubnisbescheid des Regierungspräsidiums in Kassel vom 11. März 1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Oktober 1986 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, die Neuregelung habe keine unmittelbare Auswirkung auf das Verfahren, sie habe lediglich klarstellende Bedeutung.
Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und tritt der Argumentation des Beklagten bei.
II.
Die Revision der Klägerin ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht den Erfolg versagt. Die Auflage zur Apothekenbetriebserlaubnis, mit der der Klägerin aufgegeben wird, die Trennwand zwischen dem Publikumsbereich ihrer Offizin und der angrenzenden Ladenstraße ständig geschlossen zu halten, steht mit revisiblem Recht in Einklang (§ 137 Abs. 1 VwGO); auch der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensmangel greift nicht durch, denn er liegt in Wahrheit nicht vor.
Die angefochtene Auflage rechtfertigt sich aus § 4 Abs. 5 ApBetrO vom 9. Februar 1987 (BGBl I S. 547). Nach der im Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats geltenden Fassung dieser Vorschrift, auf die für die Beurteilung des vorliegenden Dauerverwaltungsakts abzustellen ist, müssen die Betriebsräume "von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen" - wie es nunmehr ausdrücklich heißt - "sowie von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein". Diese auf Art. 1 Nr. 4 b) der Ersten Verordnung zur Änderung der Verordnung über den Betrieb von Apotheken - 1. ApBetrO-ÄndV - vom 9. August 1994 (BGBl. I S. 2108) beruhende Fassung ist nach Art. 3 dieser Verordnung am 25. August 1994 in Kraft getreten. Die Übergangsvorschrift des § 35 Abs. 2 ApBetrO 1987 in der Fassung des Art. 1 Nr. 19 der 1. ApBetrO-ÄndV gewährt zwar bezüglich der neuen Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO, wonach die Offizin so einzurichten ist, "daß die Vertraulichkeit der Beratung gewahrt werden kann", Aufschub bis zum 1. Januar 1999; dieser Aufschub erstreckt sich aber schon dem Wortlaut nach nicht auf das Erfordernis einer Abtrennung der Betriebsräume von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen. Diese Ergänzung der ursprünglichen Fassung des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 bringt insoweit - wie die BRDrucks 515/94 S. 1 und 20 ausführt - nur eine Klarstellung dessen, was sich bei Erlaß der angefochtenen Bescheide aus der seinerzeit geltenden Vorschrift des § 3 Abs. 6 Satz 1 ApBetrO vom 7. August 1968 (BGBl. I S. 939) sowie den bis zum Inkrafttreten der 1. ApBetrO-ÄndV geltenden Regelungen aus § 4 Abs. 1 und 5 ApBetrO 1987 ergeben hatte. Deshalb kommt es letztlich auf die Frage des maßgeblichen Zeitpunktes für die gerichtliche Beurteilung hier nicht an.
§ 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 erschöpft sich nicht darin, eine bestimmte Abtrennung des Apothekenraumes gegen andere Räume zu verlangen; aus der konkreten Anforderung an die Gestaltung des Betriebsraumes ist zugleich eine den Apotheker treffende Handlungs- und Unterlassungspflicht zu entnehmen, nämlich die mit der Erfüllung der konkreten Anforderung an den Betriebsraum erzielte Wirkung nicht zunichte zu machen. Das bedeutet: der Apotheker ist gehalten, eine Abtrennung der Betriebsräume nicht durch das permanente Öffnen der Türen und Wände zu unterlaufen. Über diese Auslegung des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.
Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 erweist sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - als gültig. Sie ist von der Ermächtigung des § 21 ApG gedeckt und steht mit Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang.
1.
Die Apothekenbetriebsordnung beruht auf § 21 ApG, und zwar die Novellierung des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 durch die Erste Änderungsverordnung vom 9. August 1994 auf § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 ApG in der Neufassung des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993). Nach Absatz 1 der Vorschrift wird der zuständige Minister "ermächtigt, durch Rechtsverordnung ... eine Apothekenbetriebsordnung zu erlassen, um einen ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheken ... zu gewährleisten und um die Qualität der dort herzustellenden und abzugebenden Arzneimittel sicherzustellen"; nach Absatz 2 Nr. 6 der genannten Bestimmung können in der Rechtsverordnung Regelungen über "die Größe, Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung der Apothekenbetriebsräume" getroffen werden. Die in § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 vorgeschriebene Abtrennung der Betriebsräume "von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen" betrifft ihre Beschaffenheit und Einrichtung und dient - wie noch auszuführen ist - dem ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheken.
2.
Die Vorschrift verletzt weder Art. 12 GG noch Art. 3 Abs. 1 GG.
2.1
Derartige Bestimmungen über die bauliche Gestaltung der Apotheke sind für Apotheker Berufsausübungsregelungen und können durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes getroffen werden (Art. 12 Abs. 1 GG), wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und auch im übrigen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.
Die Bestimmung des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987, die Betriebsräume der Apotheke von Ladenstraßen durch Wände oder Türen abzutrennen, ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Mit diesem Gebot verfolgt die Apothekenbetriebsordnung, wie die Entwurfsbegründung in der BRDrucks 515/94 S. 1 und 20 ausführt, den Zweck, die "besondere Funktion der Apotheke" hervorzuheben und zu verdeutlichen,
"daß eine bauliche Anlage, die den Kunden zum Arzneimittel-'shopping' einlädt, sich mit der ordnunsgemäßen Erfüllung des Versorgungsauftrags der Apotheker und der im gesundheitlichen Interesse gebotenen Sorgfalt im Umgang mit Arzneimitteln nicht vereinbaren läßt".
Das Ziel, die besondere Funktion der Apotheke hervorzuheben, ist ersichtlich nicht Selbstzweck; die Regelung soll ihrerseits der Volksgesundheit, nämlich der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Versorgung mit Arzneimitteln und der Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch, dienen (vgl. § 1 Abs. 1 ApG).
Der Vorschrift kann die Eignung, die Volksgesundheit zu fördern, nicht abgesprochen werden. Die räumliche Trennung des Apothekenbetriebsraumes vom Straßengeschehen ermöglicht eine Atmosphäre, die dem Apotheker die Erfüllung seiner Aufgabe, Erwerber von Arzneimitteln zu beraten (vgl. § 20 Abs. 1 ApBetrO), erleichtert. Die Hervorhebung der besonderen Funktion der Apotheke durch bauliche Gestaltung lenkt zugleich die Aufmerksamkeit des Kunden auf die apothekenspezifische Aufgabe der Beratung und erhöht damit die Wahrscheinlichkeit, daß der Kunde die Beratung auch in Anspruch nimmt. Die Chancen, daß das richtige Arzneimittel zur richtigen Anwendung kommt, verbessern sich. Das gilt vor allem für das apothekenpflichtige Arzneimittel, während das freiverkäufliche auch bei einem sonstigen Einzelhändler erworben werden kann, zu dessen Berufspflichten die Beratung in diesem Sinne nicht gehört. Dem Zweck der Regelung, die Volksgesundheit zu fördern, geschieht dadurch freilich kaum Abbruch, weil mit der Anwendung von freiverkäuflichen Arzneimitteln regelmäßig ein weit geringeres Risiko verbunden ist.
Die ständige räumliche Trennung der Offizin von angrenzenden Verkehrsflächen und Ladenstraßen macht zudem deutlich, daß sich die Apotheke von Geschäften des Einzelhandels, denen diese Trennung nicht vorgeschrieben ist, unterscheidet. Dem Passanten wird auf optische Weise die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" im Vergleich zu anderen Waren zum Bewußtsein gebracht, indem eine räumlich und optisch wahrnehmbare Barriere aufgerichtet wird, die er zu durchschreiten hat, wenn er apothekenpflichtige Arzneimittel erwerben will. Die Apotheke läßt sich nicht zwanglos in einen die Kauflust weckenden Einkaufsbummel einbeziehen; das dem Normgeber unerwünschte "Arzneimittel-shopping", wie er es nennt, nämlich das Betreten der Apotheke in der bloßen Erwartung, Anregungen zum Kauf von Arzneimitteln zu empfangen, wird erschwert. Damit wird dem Verbrauch von Arzneimitteln, deren Anwendung medizinisch nicht indiziert ist, entgegengewirkt. Auch hier trifft dies voll nur auf die apothekenpflichtigen Arzneimittel zu, deren überflüssiger Verbrauch wegen ihres regelmäßig höheren Risikopotentials der Volksgesundheit wesentlich abträglicher ist als der der freiverkäuflichen, die vom Einzelhandel bei offenem Eingangsbereich feilgehalten werden dürfen.
Ob mit der Regelung des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 darüber hinaus weitere Zwecke erstrebt werden, etwa die dem Apotheker persönlich obliegende Leitungs- und Überwachungsfunktion (vgl. § 2 Abs. 2 ApBetrO 1987) zu erleichtern, Störungen des Apothekenbetriebs durch Eindringen Unbefugter in die Apothekenbetriebsräume zu verhindern oder die Gefahr einer Kontamination der Waren durch Straßenstaub zu vermeiden und dadurch die Hygiene in der Offizin zu verbessern, kann dahinstehen. Die zuvor genannten Zielsetzungen der Rechtsvorschrift rechtfertigen für sich genommen die mit der Regelung verbundene Belastung der Apothekeninhaber.
Die Beeinträchtigung der Apothekeninhaber, die § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 mit sich bringt, ist letztlich als gering zu veranschlagen. Der Steigerung des Umsatzes, den sich die Klägerin durch einen offenen Eingangsbereich verspricht, sind angesichts der ohnehin gegebenen rechtlichen Ausprägung des Apothekerberufs und seiner Ausübung enge Grenzen gesetzt.
Die Steigerung des Arzneimittelumsatzes selbst wird durch den in § 1 Abs. 1 ApG erteilten Auftrag an die Apotheken, die im öffentlichen Interesse gebotene ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung sicherzustellen, begrenzt. Nicht ein Mehrverbrauch, sondern der richtige Gebrauch von Arzneimitteln entspricht einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung, die dem Apotheker nach § 1 Satz 1 Bundes-Apothekerordnung obliegt. Sie wird durch die Erfüllung der Berufspflicht des Apothekers sichergestellt, Arzneimittelkunden fachkundig und sachgerecht zu beraten. Einer Beratung aber ist ein offener Eingangsbereich aus den genannten Gründen abträglich und nicht förderlich.
Was die Steigerung des Absatzes an apothekenüblichen Waren (§ 25 ApBetrO 1987) betrifft, so kann ihr deshalb kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, weil der Apothekenleiter die in § 25 ApBetrO genannten Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten darf, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt (§ 2 Abs. 4 ApBetrO 1987). Schon damit ist der Handel mit den apothekenüblichen Waren auf ein Maß beschränkt, das mit Recht als "Neben- oder Randsortiment" bezeichnet wird.
Es ist auch kein milderes Mittel ersichtlich, das den Zweck des § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 in weniger belastender Weise nachhaltig und auf Dauer ebenso erreichen würde. Die Sinnfälligkeit baulicher Gestaltung läßt sich durch sonstige Aufklärung der Bevölkerung nicht ersetzen.
Vor diesem Hintergrund erweist es sich nicht als unverhältnismäßig, das Interesse eines Apothekeninhabers an einem offenen Eingangsbereich gegenüber den öffentlichen Belangen zurückzusetzen. Solange die Apotheken das Verkaufsmonopol an apothekenpflichtigen Arzneimitteln haben, ist den Apothekern um der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung willen der Verzicht auf bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten des Erscheinungsbildes ihrer Apotheke und damit mittelbar auf bestimmte Absatzstrategien zuzumuten.
2.2
Die Entscheidung des Verordnungsgebers gegen einen offenen Eingangsbereich der Apotheke verletzt auch nicht den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) im Verhältnis zum sonstigen Einzelhandel, der beim Verkauf freiverkäuflicher Arzneimittel und apothekenüblicher Waren einer vergleichbaren Beschränkung in der Gestaltung des Eingangsbereiches der Betriebsräume nicht unterliegt. Für die unterschiedliche Behandlung besteht nämlich ein gewichtiger sachlicher Grund: der Apotheker gibt in seiner Offizin vor allem apothekenpflichtige Arzneimittel ab, die in ihrer Anwendung regelmäßig mit einem höheren Risiko für die Volksgesundheit verbunden sind als die freiverkäuflichen Arzneimittel. Damit trifft den Apotheker eine je nach den Umständen in ihrer Intensität unterschiedliche Beratungspflicht, die dem Einzelhändler nicht obliegt. Es liegt auf der Hand, daß sich die Gestaltung der Offizin vernünftigerweise nach den Erfordernissen der Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln zu richten hat und nicht nach den Bedingungen eines möglichst hohen Umsatzes an freiverkäuflichen Arzneimitteln oder Waren des Nebensortiments. Deshalb kann die Klägerin aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts (vom 14. April 1987 - 1 BvL 25/84 - BVerfGE 75, 166, 182) zur Selbstbedienung an freiverkäuflichen Arzneimitteln, die für Apotheken und für den übrigen Einzelhandel nicht unterschiedlich geregelt werden dürfe, nichts herleiten: ging es im Falle des Bundesverfassungsgerichts um die Selbstbedienung an der gleichen Ware, so wirkt sich hier die Gestaltung des Eingangsbereichs auf den Verkauf unterschiedlicher Waren aus: beim Einzelhandel nur auf freiverkäufliche, bei Apotheken auch auf apothekenpflichtige Arzneimittel.
3.
Die Verfahrensrüge schließlich, die tatsächliche Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin strebe eine "raumhohe Öffnung der Vorderfront" an, sei "aktenwidrig" und falsch, läßt nicht erkennen, daß das Berufungsgericht eine überraschende tatsächliche Feststellung ohne hinreichende Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO) getroffen hätte. An einer überraschenden Feststellung fehlt es schon deshalb, weil der Widerspruchsbescheid auf Seite 4 - wie übrigens schon die Verfügung vom 29. Oktober 1985 an den Rechtsvorgänger - ausdrücklich auf eine Öffnung "in Raumhöhe" abgestellt hat, ohne daß dagegen im folgenden Einwände von der Klägerin erhoben worden sind. Die Feststellung ist zudem nach dem Akteninhalt keineswegs eindeutig falsch. Aus den von der Klägerin vorgelegten Lichtbildern und aus der Baubeschreibung ergibt sich, daß die Decken der Apotheke abgehängt sind, so daß aus diesem Grunde die Öffnung von innen gesehen durchaus als - in etwa - "raumhoch" bezeichnet werden kann. Im übrigen ist Auswertung und Würdigung der Akten Tatsachenfeststellung, die vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht nachgeprüft werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 30.000,00 DM festgesetzt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Sommer
Dr. Pagenkopf
Dr. Borgs-Maciejewski
Vallendar