Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.01.1994, Az.: BVerwG 1 WB 20.93

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich zum 31. März 1996. Er wird in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 34 CB 00 Luftfahrzeugmechaniker (LfzMech) F-104 G geführt und wurde seit dem 1. Oktober 1983 auf dem zunächst mit A 08 Z dotierten Dienstposten "Stabsdienstfeldwebel mit Vorverwendung LfzMech-Meister" (Stärke- und Ausrüstungsnachweisung <STAN> Luftwaffenunterstützungskommando <LwUKdo> Teileinheit/Zeile <TE/ZE> 270/008) eingesetzt.

Er war zuletzt wie folgt beurteilt worden: Zum 30. September 1986 in einer aus dem Jahre 1984 aufrechterhaltenen Beurteilung mit "3 C". In der Beurteilung zum 30. September 1988 erhielt er in der gebundenen Beschreibung dreimal den Wert "2", sechsmal den Wert "3" und zweimal den Wert "4". In der freien Beschreibung wurde ihm einmal der Ausprägungsgrad "B" (Kameradschaft) zuerkannt. In der Beurteilung zum 30. September 1990 erhielt er in der gebundenen Beschreibung sechsmal den Wert "2" und fünfmal den Wert "3". In der freien Beschreibung wurde ihm zweimal der Ausprägungsgrad "B" zuerkannt (Verantwortungsbewußtsein und Kameradschaft).

Unter dem 12. März 1991 teilte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) dem Antragsteller mit, eine Versetzung mit Ortsveränderung sei unter dem Vorbehalt der weiteren uneingeschränkten Verwendbarkeit auf dem Dienstposten und möglicher organisatorischer Änderungen in der Luftwaffe, deren Auswirkungen nicht überschaubar seien, nicht mehr geplant.

Zum 1. Oktober 1991 wurde der Dienstposten des Antragstellers auf Oberstabsfeldwebel angehoben.

Mit Versetzungsverfügung vom 6. November 1991 wurde der Antragsteller wegen Änderungen der Organisationsgrundlagen für den Zeitraum vom 1. Dezember 1991 bis 31. März 1993 auf eine zbV-Planstelle A 08 Z versetzt.

Unter dem 12. Dezember 1991 erhob der Antragsteller gegen die ihm am 11. Dezember 1991 ausgehändigte Versetungsverfügung Beschwerde.

Ausweislich eines Gesprächsvermerks vom 15. Januar 1992 wurde dem Antragsteller in einem Personalgespräch am 9. Januar 1992 mitgeteilt, daß als Anschlußverwendung zum 1. April 1993 "STAN-Sf-Hf-Dienstposten 'Stabsdienstfeldwebel/Luftfahrzeugmechanikermeister OE' TE/ZE 331/002 beim Materialamt der Luftwaffe (MatALw) K. vorgesehen sei". Ferner würden ihm durch die Versetzung auf eine Planstelle zbV A 08 Z keinerlei Nachteile entstehen, da er punktemäßig so behandelt werde, als würde er einen STAN-Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten besetzen.

Mit Bescheid des Bundesminsters der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vom 21. Februar 1992 wurde die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung wird in diesem Bescheid ausgeführt, daß für die Wegversetzung von dem ab 1. Oktober 1991 heraufdotierten Dienstposten ein dienstliches Bedürfnis bestehe, da der Antragsteller auf einem nach der STAN nicht seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten verwendet werden würde und dieser Dienstposten dazu dienen solle, einen anderen Soldaten, der ein besseres Leistungsbild aufweise, entsprechend früher zu fördern.

Unter dem 2. März 1992 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 19. März 1993 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Bei Einführung des Dienstgrades "Oberstabsfeldwebel" seien die Inhaber der entsprechend ausgewiesenen Dienstposten auf diesen belassen worden, sofern sie nicht schlechter als "4 C" beurteilt gewesen seien. Sein Leistungsbild sei im Vergleich zu diesen Soldaten nicht schlechter, sondern eher besser. Ferner sei ihm bekannt, daß im Stab des LwUKdo mindestens drei Soldaten, denen eine Versetzung mit derselben Begründung angekündigt worden sei, nach einer Eingabe auf ihrem Dienstposten verblieben seien. Ein Soldat sei zwischenzeitlich zum Oberstabsfeldwebel befördert worden, obwohl dieser im Vergleich zu ihm kein besseres Leistungsbild aufweise. Dies sei mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar. Hinzu komme, daß er, wäre er auf seinem bisherigen Dienstposten verblieben, monatlich einen Punkt gemäß dem Auswahlverfahren für die Beförderung zum Hauptfeldwebel, Stabsfeldwebel und Oberstabsfeldwebel erhalten hätte, so daß seine Beförderung auf dem höher dotierten Posten schon nach sechs Monaten hätte erfolgen können. Er habe den Dienstposten seit nun schon vierzehn Jahren zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten ausgefüllt. Ein dienstliches Bedürfnis für seine Wegversetzung sei daher nicht erkennbar.

Der BMVg sei an die Praxis aus dem Jahre 1981 gebunden. Die jetzige Praxis lasse keinerlei Leitlinien erkennen, wann ein Soldat bei der Höherdotierung eines Dienstpostens versetzt werde. In dem abweisenden Beschwerdebescheid seien solche Leitlinien nicht ersichtlich, so daß ein Verstoß gegen die Begründungspflicht, aber vor allem ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliege. Damit sei auf die letzte rechtmäßige Praxis aus dem Jahre 1981 abzustellen.

Er - der Antragsteller - habe zudem auf die im Schreiben der SDL vom 12. März 1991 enthaltene Zusicherung, daß er auf seinem Dienstposten verbleiben würde, vertrauen dürfen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der zulässige Antrag sei offensichtlich unbegründet. Die angefochtene Maßnahme sei rechtsfehlerfrei. Ein dienstliches Bedürfnis für eine Wegversetzung liege insbesondere schon dann vor, wenn ein Soldat auf einem nach der STAN nicht seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten verwendet werde und der Dienstposten dazu dienen solle, diesen für einen anderen Soldaten freizumachen, der auf diesem Dienstposten wesentlich früher als der bisherige Dienstposteninhaber befördert werden könne. Dies entspreche einerseits dem Gebot der funktionsgerechten Besoldung, andererseits dem Leistungsgrundsatz. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Da der Dienstposten des Antragstellers mit Wirkung vom 1. Oktober 1991 auf A 09 Z angehoben worden sei, habe eine Auswahlentscheidung über die Besetzung dieses neu ausgewiesenen Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens unter Berücksichtigung der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung getroffen werden müssen. Für die Besetzung dieses Dienstpostens sei ein Portepee-Unteroffizier ausgewählt worden, der nach seinen Beurteilungen im Vergleich mit dem Antragsteller ein eindeutig besseres Leistungsbild aufweise. Dieser Soldat verfüge auch über eine ausreichende Restdienstzeit und habe die zeitlichen und leistungsmäßigen Voraussetzungen für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel bereits zum 1. April 1992 erfüllt. Dagegen sei der Antragsteller auf Grund seines Eignungs- und Leistungsbildes kein Anwärter für die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens und stehe auch für die Beförderung zum Stabsfeldwebel frühestens im Jahre 1993 heran.

Da ein dienstliches Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von seinem bisherigen Dienstposten vorliege, sei auch die getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Eine Ermessensreduzierung auf Grund der schriftlichen Mitteilung der SDL vom 12. März 1991 sei nicht eingetreten; es handele sich lediglich um die Mitteilung einer Planungsabsicht, die eine Versetzung ohne Ortsveränderung nicht endgültig ausschließe.

Der Vortrag des Antragstellers, bei erstmaliger Einführung des Dienstgrades "Oberstabsfeldwebel" seien die damaligen Dienstposteninhaber auf ihren Dienstposten belassen worden, sofern sie nicht schlechter als "4 C" beurteilt gewesen seien, sei ebenfalls nicht geeignet. Ermessensfehler bei der seinen Dienstposten betreffenden Auswahlentscheidung aufzuzeigen. Die im Jahre 1981 geübte Praxis könne die SDL hinsichtlich der hier angefochtene Entscheidung nicht binden. Auch mit der Berufung auf drei Vergleichsfälle könne der Antragsteller nicht durchdringen. Die von der SDL namentlich benannten Soldaten wiesen bis auf eine Ausnahme ein im Vergleich zum Antragsteller besseres Beurteilungsbild auf. Zwar sei ein am 18. Dezember 1991 zum Oberstabsfeldwebel beförderter Soldat schwächer als der Antragsteller beurteilt. Hierauf komme es aber nicht an, da für die Besetzung von Förderdienstposten das Eignungs- und Leistungsbild in der werdegangsbestimmenden AVR bzw. in der Fachtätigkeit ausschlaggebend sei. Während der Antragsteller in der AVR 34 CB 00 LfzMech F 104 G (LfzMech-Meister) geführt werde, gehöre der vom Antragsteller angesprochene Soldat einer anderen AVR bzw. Fachtätigkeit an.

Da der Antragsteller nicht für einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten vorgesehen sei, sei er bei der Versetzung auf eine Planstelle zbV A 08 Z punktemäßig so behandelt worden, als würde er einen STAN-Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten besetzen. Der Antragsteller habe daher monatlich einen halben Punkt gemäß dem Auswahlverfahren für die Beförderung zum Stabsfeldwebel erhalten. Ihm als potentiellen Bewerber einen STAN-Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu übertragen und ihm daher einen Punkt für die Beförderung zum Stabsfeldwebel zuzubilligen, sei angesichts des gezeigten Eignungs- und Leistungsbildes ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und des Gerichtsaktes Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 155/92 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt die Aufhebung der Versetzungsverfügung der SDL vom 6. November 1991 und seine Rückversetzung auf den Dienstposten STAN LwUKdo TE/ZE 270/008.

Dieser Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Versetzung des Antragstellers auf eine Planstelle zbV beim LwUKdo in K. zum 1. Dezember 1991 ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßem Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens des zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind, oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51> und vom 5. März 1992 - BVerwG 1 WB 46.91 -).

Für die Wegversetzung des Antragstellers von dem Dienstposten "Stabsdienstfeldwebel mit Vorverwendung LfzMech-Meister" (STAN LwUKdo TE/ZE 270/008) beim LwUKdo K. war ein dienstliches Bedürfnis gegeben. Es liegt darin, daß der Dienstposten, den der Antragsteller zuvor inne hatte, frei gemacht werden sollte, um einem anderen Soldaten eine mit der Verwendung auf der frei werdenden Stelle mögliche Förderung angedeihen zu lassen, zu der der Antragsteller noch nicht heranstand (vgl. Beschluß vom 10. November 1983 - BVerwG 1 WB 105.82 -). Dabei konnte und durfte die SDL davon ausgehen, daß der Antragsteller mit seinem sich aus den letzten drei planmäßigen Beurteilungen ergebenden Leistungsbild für eine Förderung auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten nicht in Frage kam.

Die Wegversetzung des Antragstellers von seinem bisherigen Dienstposten kann nicht als ermessensfehlerhaft bewertet werden. Der Antragsteller erfüllte im Zeitpunkt der Versetzung die Voraussetzungen für eine Förderung zum Oberstabsfeldwebel nicht. Eine Beförderung des Antragstellers zum Oberstabsfeldwebel setzte damals zunächst dessen Beförderung zum Stabsfeldwebel voraus. Nach § 4 Abs. 3 SLV, dem Nr. 110 ZDv 20/7 entspricht, wäre sodann eine Beförderung des Antragstellers unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen grundsätzlich nicht vor Ablauf eines weiteren Jahres nach seiner Beförderung zum Stabsfeldwebel zulässig gewesen.

Die vom Antragsteller gegen die Wegversetzung erhobenen Einwendungen greifen nicht. Der Antragsteller bestreitet nicht, daß der auf seinen früheren Dienstposten versetzte Soldat eindeutig besser beurteilt ist als er, über eine ausreichende Restdienstzeit verfügt und die zeitliche und leistungsmäßige Voraussetzung für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel bereits zum 1. April 1992 erfüllt hat.

Auch mit der Berufung auf drei Vergleichsfälle vermag der Antragsteller nicht durchzudringen. Zwei dieser Fälle scheiden als vergleichbar schon deshalb aus, weil es sich um Soldaten handelt, die nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag des BMVg ein besseres Beurteilungsbild als der Antragsteller auf weisen. Zwar räumt der BMVg ein, daß ein am 18. Dezember 1991 zum Oberstabsfeldwebel beförderter Soldat schwächer als der Antragsteller beurteilt sei. Ein Vergleich mit dem Antragsteller scheidet in diesem Fall jedoch aus, weil es sich um einen Soldaten handelt, der unbestritten einer anderen AVR bzw. Fachtätigkeit angehört als der Antragsteller.

Auch auf die 1981 praktizierte Handhabung, wonach bei der Einführung des Dienstgrades Oberstabsfeldwebel die damaligen Dienstposteninhaber grundsätzlich dann nicht versetzt worden seien, wenn sie nicht schlechter als "4 C" beurteilt waren, kann sich der Antragsteller nicht berufen. Eine solche Berufung scheidet allein schon deshalb aus, weil es sich um eine 1981 in einer einmaligen Situation geübte Praxis handelte, die seither von der SDL und von dem BMVg grundsätzlich nicht mehr weiterverfolgt wurde, wie dem Senat aus einer Reihe von anderen Verfahren bekannt ist.

Erweist sich nach alldem die Wegversetzung des Antragstellers zum 1. Dezember 1991 nicht als rechtswidrig, kann auch seinem Antrag auf Rückversetzung auf den von ihm begehrten Dienstposten nicht entsprochen werden.

Der Antrag ist daher nach alldem als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.