Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.08.1993, Az.: BVerwG 4 B 126.93

I.

Der Kläger und der Beigeladene zu 2 sind Nachbarn im Gebiet der Beigeladenen zu 1. Das beklagte Land erteilte dem Beigeladenen zu 2 durch das zuständige Landratsamt eine Baugenehmigung. Der Kläger hält diese für rechtswidrig.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage als unbegründet ab. Im Berufungsrechtszug entschied der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Verfahren nach § 130 a VwGO und wies die Berufung des Klägers zurück.

Hiergegen richtet sich die auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte Beschwerde. Mit ihr macht der Kläger allein geltend, er sei entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht zur Verfahrensweise nach § 130 a VwGO angehört worden.

Der beklagte Freistaat ... ist dem Vorbringen der Beschwerde entgegengetreten. Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Beschluß des Berufungsgerichts vom 25. März 1993 beruht auf einem Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Das Beschwerdegericht macht zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung von der Möglichkeit des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch und verweist den Rechtsstreit gemäß §§ 141, 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO an das Berufungsgericht zur anderweitigen Entscheidung zurück.

1.

Das Verfahren vor dem Berufungsgericht war verfahrensfehlernaft. Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an.

a)

Eine Entscheidung im Verfahren nach § 130 a VwGO ohne mündliche Verhandlung erfordert die vorherige Anhörung aller Beteiligten. Das ergibt sich aus § 130 a Satz 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Die Pflicht zur Anhörung zu der vom Gericht beabsichtigten Verfahrensweise gilt insbesondere gegenüber dem Rechtsmittelführer. Der klägerische Prozeßbevollmächtigte ist zu der Absicht des Berufungsgerichts, die Berufung im Verfahren nach § 130 a VwGO ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, nicht angehört worden. Das steht zur Überzeugung des beschließenden Senats fest.

Es gehört zur verfahrensrechtlichen Beweislast des Berufungsgerichts, daß seine Mitteilung den klägerischen Prozeßbevollmächtigten - ggf. auch den Kläger persönlich - tatsächlich erreicht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 1981 - BVerwG 8 C 25.81 - Buchholz 312 EntlG Nr. 28; Urteil vom 21. Dezember 1987 - BVerwG 9 C 86.87 - BayVBl 1988, 350; BVerfGE 34, 157 <159>[BVerfG 16.11.1972 - 2 BvR 280/72];  36, 85 <88 f. [BVerfG 03.10.1973 - 1 BvL 30/71]>). Dabei mag dahinstehen, ob hierzu in jedem Falle eine Zustellung im Sinne des § 56 Abs. 1 VwGO geboten ist. Im vorliegenden Falle wollte das Berufungsgericht - wie die Anordnung des Berichterstatters ausweislich der Verfahrensakten ergibt - in dieser Weise jedenfalls vorgehen. Die Verfügung des Berichterstatters mag entweder nicht korrekt ausgeführt worden sein oder den Adressaten aus anderen Gründen nicht erreicht haben. Das äußere Erscheinungsbild der Akten läßt allerdings daran zweifeln, daß die getroffene richterliche Anordnung der an den Proezeßbevollmächtigten des Klägers gerichteten Mitteilung im Sinne der §§ 130 a, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO ordnungsgemäß ausgeführt worden ist. Das kann aber unentschieden bleiben; denn ein entsprechender Nachweis des Zugangs beim klägerischen Prozeßbevollmächtigten, dem zugestellt werden sollte, befindet sich jedenfalls nicht in den Gerichtsakten. Bei dieser Sachlage steht bereits fest, daß dem Vorbringen der Beschwerde, der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers habe einen Hinweis, das Berufungsgericht beabsichtige nach § 130 a VwGO zu verfahren, nicht erhalten, nichts entgegenzusetzen ist (vgl. dazu das bereits zitierte Urteil des BVerwG vom 23. November 1981 a.a.O.).

Ergänzend wird bemerkt: Das Berufungsgericht hat nach Erlaß seiner Entscheidung selbst aufgeklärt, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers eine Mitteilung nach § 130 a VwGO nicht erhalten hat. Das ergibt ein zwischen dem Berichterstatter und dem Prozeßbevollmächtigten am 6. Mai 1993 geführtes Telefonat, mit dem sich das Gericht - durchaus zutreffend - eine zusätzliche Gewißheit über den zuvor von dem Kläger persönlich geltend gemachten Verfahrensfehler verschaffen wollte. Den Inhalt dieses Gesprächs hat der Berichterstatter in einem kurzen handschriftlichen Vermerk in den Akten festgehalten. Für das Berufungsgericht bestand kein Anlaß, an der Richtigkeit der vom klägerischen Prozeßbevollmächtigten gegebenen Erklärung zu zweifeln. Sie deckte sich mit dem objektiven Befund, wie ihn der übrige Akteninhalt vermittelt.

In seinem Beschluß vom 1. Juni 1993, mit dem das Berufungsgericht die Möglichkeit der Abhilfe verneint, meint das Gericht, der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hätte durch Vorlage eines ihm zugesandten und erhaltenen Schreibens unter Beweis stellen müssen, daß der erforderliche Hinweis gefehlt habe. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen, die an einen durch Freibeweis nachzuweisenden Verfahrensfehler gestellt werden dürfen. Zwar hat derjenige, der mit der Beschwerde nach §§ 132 Abs. 2, 133 VwGO einen Verfahrensfehler geltend macht, den erforderlichen Nachweis im Sinne einer Schlüssigkeit und Plausibilität seines Vorbringens zu führen. Aber hier war dieser Nachweis bereits durch den Inhalt der Verfahrensakte geführt. Weiteres bedurfte es dazu nicht. Dem Berufungsgericht stand zumindest im Zeitpunkt seiner Nichtabhilfeentscheidung kraft eigenen Wissens vor Augen, daß im Geschäftsgang eine "Panne" eingetreten war, die zu vermeiden das Gericht in seiner Gesamtheit stets bemüht sein muß, die gleichwohl eintreten kann.

b)

Die Verletzung des Anhörungsgebots stellt einen Verfahrensfehler dar, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogar einen absoluten Revisionsgrund (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1905 - BVerwG 9 C 18.85 - Buchholz 312 EntlG Nr. 42); deswegen ist ein näheres Vorbringen entbehrlich, ob der Inhalt der angegriffenen Entscheidung auf dem geltend gemachten Verfahrenfehler beruht. Im übrigen hat die Beschwerde - und dies ist insoweit genügend - hinreichend dargetan, daß die angegriffene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler mangelnder Anhörung beruhen kann.

2.

Hinsichtlich des weiteren Verfahrens wird bemerkt: Das Berufungsgericht ist nach Zurückverweisung der Sache nicht gehindert, eine Entscheidung im Verfahren nach § 130 a VwGO zu treffen. Dazu wird es den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zu geben haben. Die Ausführungen im jetzigen Beschwerdevorbringen mögen zwar Gründe angeben, weshalb der Kläger eine mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht für geboten erachtet. Das Berufungsgericht ist in seiner Entscheidung nach wie vor frei, ob es unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens eine derartige Verfahrensweise für erforderlich erachten will.

3.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten. [...].