Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1992, Az.: BVerwG 1 WB 120.91

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wurde nach wiederholter Verlängerung auf 15 Jahre festgesetzt und endet voraussichtlich am 30. Juni 1996. Er wurde am 4. Dezember 1989 zum Oberfeldwebel befördert und am 1. Oktober 1990 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) Flugeinsatz-/Flugsicherungspersonal zugelassen.

Mit Verfügung des Personalstammamts der Bundeswehr (PSABw) vom 14. Januar 1991 wurde er für die Zeit vom 9. April bis 12. Juli 1991 zum Laufbahnlehrgang für Offizieranwärter (OA) MilFD kommandiert.

An 11. März 1991 erhielt der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, Staffelkapitän 1./Fliegende Abteilung (FlgAbt) ..., durch Fahndungsbeamte der Deutschen Bundesbahn davon Kenntnis, daß der Antragsteller im September 1990 versucht habe, durch Veränderungen in seinem Bundeswehr-Urlauberfahrkarten-Berechtigungsschein die Bahnstrecke von Sch. nach M. mit einer unberechtigt erworbenen ermäßigten Bundeswehrfahrkarte für Familienheimfahrten zu befahren. Der Staffelkapitän veranlaßte am 13. März 1991 die Abgabe an die Staatsanwaltschaft W. gemäß § 29 Abs. 3 WDO wegen des Verdachts des Betruges und der Urkundenfälschung und kündigte dem Antragsteller unter dem 14. März 1991 die Aussetzung seiner Förderung an.

Wegen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens verfügte das PSABw mit Bescheid vom 8. April 1991, daß gemäß Nr. 134 ZDv 20/7 bis zum Abschluß der Ermittlungen keine fördernde Maßnahme durchgeführt und die Kommandierung des Antragstellers zum Laufbahnlehrgang an die Offizierschule des Heeres (OSH) zunächst aufgehoben werde. Die zum 1. Oktober 1991 vorgesehene Beförderung zum Oberfähnrich werde zurückgestellt und nach Abschluß des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens werde der Amtschef PSABw erneut über, das Verbleiben des Antragstellers in der Laufbahn der OffzMilFD entscheiden. Eine Rückführung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere sei derzeit nicht beabsichtigt.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. Mai 1991, beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am selben Tage eingegangen, beschwerte sich der Antragsteller gegen den Bescheid des PSABw vom 8. April 1991. Der Entscheidung ermangele es bereits an der nach Nr. 134 ZDv 20/7 erforderlichen Ermessensausübung. Eine gedankliche Erörterung der Ausnahmetatbestände dieser Vorschrift hätte zwingend notwendig ein Absehen von der Einstellung der Fördermaßnahmen zur Folge gehabt. Die Ausnahmetatbestände der Vorschrift seien vorliegend gegeben; es liege ein Härtefall vor. Zudem sei die Nr. 134 ZDv 20/7 teilweise verfassungswidrig. Sie fingiere einen Schuldvorwurf vor der rechtskräftigen Feststellung eines solchen, indem auf den bloßen Vorwurf eines möglichen strafrechtlichen Verhaltens eine Sanktion in Form der Einstellung jeglicher Fördermaßnahmen geknüpft und deshalb gegen das Verbot der Vorverurteilung verstoßen werde. Zugleich werde die verfassungsmäßige Grenze des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verletzt, da die gravierenden wirtschaftlichen Einbußen, die der Antragsteller infolge einer verzögerten Beförderung erleide, außer Verhältnis zum bloßen Vorwurf eines strafbaren Verhaltens stünden. Selbst wenn man ein strafbares Verhalten des Antragstellers unterstelle, stünden seine finanziellen Einbußen in keinem Verhältnis zum konkreten strafbaren Verhalten. Auch die Kombination von Streichung der Förderung und zusätzlicher disziplinarer Verfolgung erscheine im Hinblick auf die Grundsätze des Verbots der Doppelbestrafung und des Übermaßverbots rechtlich bedenklich.

Der BMVg - P II 7 - wies die Beschwerde durch Bescheid vom 21. Juni 1991, dem Antragsteller zugestellt am 25. Juni 1991, als unbegründet zurück. Der Soldat habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung oder Ausbildung. Das PSABw sei bei seiner Entscheidung zutreffend von Nr. 134 Abs. 1 ZDv 20/7 ausgegangen. Es liege weder ein Härtefall im Sinne des Abs. 2 Nr. 134 noch eine "Doppelbestrafung" vor. Die dem Antragsteller zur Last gelegte Handlung lasse, falls sich der Verdacht bestätige, auf deutliche Mängel im Rechtsbewußtsein und auf erhebliche kriminelle Energie schließen, die die Eignung für die Laufbahn der OffzMilFD und damit die Ausbildung hierzu in Frage stelle. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - lasse das Dienstvergehen im disziplinargerichtlichen Verfahren gegebenenfalls eine Laufbahnmaßnahme erwarten. Soweit sich die Beschwerde gegen die Mitteilung richte, daß die vorgesehene Beförderung zum Oberfähnrich zurückgestellt werde, sei sie unzulässig, da es hierfür noch an dem notwendigen Verwaltungsakt fehle.

Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 9. Juli 1991, der mittels Telefax am selben Tag beim BMVg einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 27. August 1991 dem Senat vorgelegt.

Durch Urteil des Amtsgerichts W. vom 25. Juli 1991, rechtskräftig seit dem selben Tage, wurde der Antragsteller wegen Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 60 DM verurteilt.

Durch Verfügung des PSABw vom 18. September 1991 wurde die Aussetzung der Förderung des Antragstellers sowie die Zurückstellung seiner Beförderung bis zum Abschluß des disziplinargerichtlichen Verfahrens fortgesetzt. Durch - rechtskräftiges - Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte vom 26. November 1991 wurde der Antragsteller wegen des Sachverhalts, wie er in dem sachgleichen Strafurteil des Amtsgerichts W. vom 25. Juli 1991 festgestellt wurde, zu einem Beförderungsverbot von 18 Monaten verurteilt.

Der Antragsteller trägt unter weitgehender Wiederholung seines Beschwerdevorbringens vor:

Das PSABw habe das in Nr. 134 ZDv 20/7 geforderte Ermessen bei Erlaß des Bescheids vom 8. April 1991 nicht bzw. nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Forma ausgeübt. Der Bescheid gebe vom Wortlaut her unzweideutig vor, daß Ermessenserwägungen nicht angestellt worden seien. Das PSABw sei normwidrig von einer zwingend notwendigen Versagung von Förderungsmaßnahmen ohne Ausnahmefallregelung ausgegangen. Ohne nähere Begründung werde ein Härtefall verneint; auch eine Auseinandersetzung mit dem Verbot der Vorverurteilung hätte das PSABw bzw. der BMVg unterlassen. Die Streichung einer Förderungsmaßnahme auf einen bloßen Verdacht hin habe Strafcharakter und sei eine nicht mehr korrigierbare Entscheidung.

Er beantragt bereits in dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung:

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Der Bescheid des PSABw vom 8. April 1991 sei rechtmäßig. Vor Verhängung der Maßnahme habe die im Rahmen der Ermessensbetätigung notwendige Einzelfallprüfung stattgefunden. Das PSABw sei weder von einer zwingend notwendigen Versagung der Förderung ohne Ausnahmemöglichkeit ausgegangen noch habe es die erforderlichen Ermessenserwägungen unterlassen. Dies komme in dem angegriffenen Bescheid vom 8. April 1991 auch hinreichend deutlich zum Ausdruck. Im übrigen sei auch dann, wenn man das Vorliegen einer Ausnahme im Sinne der Nr. 134 Abs. 2 ZDv 20/7 annehmen wolle, ein Absehen von der Einstellung der Förderung keineswegs zwingende Folge. Nr. 134 ZDv 20/7 sei verfassungsrechtlich unbedenklich; sie verstoße weder gegen das Verbot der Doppelbestrafung noch gegen das Übermaßverbot oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel. Insbesondere beinhalte die Bestimmung keine Vorverurteilung. Schließlich sei es auch unzutreffend, wenn der Antragsteller von "nicht mehr korrigierbaren" Entscheidungen spreche.

Wegen des weiteren Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 461/91 - und die Stammakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

1.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.

Der Antragsteller beantragt, nachdem der Laufbahnlehrgang für OA des MilFD zwischenzeitlich stattgefunden hatte, zulässigerweise nach der auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO,

Daß das erledigende Ereignis vor Rechtshängigkeit eingetreten ist, ist unschädlich (Beschluß vom 10. April 1975 - BVerwG 1 WB 60.73 -).

Er hat das für diesen Feststellungsantrag zu fordernde berechtigte Interesse - übrigens auch nach Auffassung des BMVg - dargetan. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Maßgeblich ist, daß die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (Beschluß vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]> m.w.N.). Mit seinem Hinweis auf die Zurückstellung der Beförderung zum Oberfähnrich und der damit verbundenen unmittelbaren finanziellen Einbuße sowie nachteiligen Auswirkungen "der in der Praxis bekannten Verzögerung der weiteren beruflichen Entwicklung ... nach einmal erfolgter Zurückstellung der Kommandierung zu einem Laufbahnlehrgang", hat der Antragsteller ein wirtschaftliches und rechtliches Interesse an einem Feststellungsbeschluß im vorgenannten Sinn nachgewiesen.

2.

Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

Der Bescheid des PSABw vom 8. April 1991 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung müssen solche Umständer außer Betracht bleiben, die nach dem Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - hier dem Ablauf der vorgesehenen Kommandierung am 12. Juli 1991 - gegeben waren (vgl. Beschluß vom 29. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 62.91 -).

Über die Rücknahme einer förderlichen Verwendungsentscheidung hat der zuständige Vorgesetzte nach Haßgabe der in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken zu entscheiden (BVerwG NZWehrr 1985, 154). Das PSABw hat seine Entscheidung vom 8. April 1991 bezüglich des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens auf die Nr. 134 ZDv 20/7 gestützt, wonach u.a. während eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens oder disziplinargerichtlichen Verfahrens der Betroffene nicht gefördert werden soll. Daß Nr. 134 ZDv 20/7 rechtlich nicht zu beanstanden ist, hat der Senat schon wiederholt entschieden (Beschlüsse vom 25. Oktober 1989 - BVerwG 1 WB 108.88 - <DokBer B 1990, 78>, vom 8. November 1990 - BVerwG 1 WB 165.90 - <DokBer 1991, 19> und vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 68.91 - <DokBer B 1992, 132>). Hieran ist festzuhalten.

Der Umstand strafrechtlicher Ermittlungen gegen den Antragsteller, der am 25. Juli 1991 zur rechtskräftigen Verurteilung wegen Urkundenfälschung geführt hat, rechtfertigte es, die weitere Ausbildung des Antragstellers als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD vorläufig bis zum Abschluß der Ermittlungen nicht weiterzuführen und rechtfertigte deshalb die angefochtene Aufhebung der Kommandierung zum Offizierlehrgang. Das PSABw hat entgegen der Auffassung des Antragstellers hierbei im Rahmen der Anwendung der Nr. 134 ZDv 20/7 sein Ermessen ausgeübt, und zwar in der Weise, daß es seiner Entscheidung den Abs. 1 der Nr. 134 zugrundegelegt hat. Daß das PSABw Ermessenserwägungen angestellt hat, kommt in dem Bescheid vom 8. April 1991 schon dadurch zum Ausdruck, daß nach Abschluß des Strafverfahrens der Amtschef des PSABw erneut über das Verbleiben des Antragstellers in der Laufbahn der OffzMilFD entscheiden werde, und daß zur Zeit nicht beabsichtigt sei, den Antragsteller in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere zurückzuführen.

Die Kommandierung des Antragstellers zum Laufbahnlehrgang OA des MilFD ist unstreitig eine förderliche Verwendung; dies ergibt sich allein schon aus Nr. 134 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/7, wonach nicht nur Ernennungen als Förderung anzusehen sind (vgl. Beschluß vom 25. Oktober 1989 - BVerwG 1 WB 108.88 -). Eine derartige Förderung kann wegen der strafrechtlichen bzw. disziplinaren Ermittlungen solange unterbleiben, bis feststeht, daß der Soldat sich trotz dieser Verfahren zum OffzMilFD eignet (vgl. Beschluß vom 25. Oktober 1989 = DokBer (B) 1990, 78 [Leitsatz]). Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Soldaten das entsprechende Risiko der Laufbahnverzögerung auferlegt wird. Straf- bzw. Disziplinarverfahren rühren in der Regel aus Umständen her, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Soldaten liegen. Es ist dem zuständigen Vorgesetzten nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko einzugehen, einen Soldaten in der Ausbildung für eine Laufbahn zu fördern, für die Zweifel an der Eignung des Soldaten aufgetreten sind (vgl. BVerwG NZWehrr 1985, 154). In einer solchen Situation müssen die zuständigen Vorgesetzten nicht an dem geplanten Ablauf der Ausbildung zum Offizier festhalten.

Infolge der der Sphäre des Soldaten zuzurechnenden Ermittlungen verstößt die Nr. 134 ZDv 20/7 und der sich hieraus ergebende Regelungszweck auch weder gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Übermaßverbots, der Verhältnismäßigkeit der Mittel oder des Verbots der Vorverurteilung, das zudem seihe Bedeutung im Kriminalstrafrecht erlangt hat. Dem Antragsteller sind vorliegend die sich aus dem Bescheid vom 8. April 1991 folgenden Förderungsverzögerungen zuzumuten, da die Ursachen hierfür ausschließlich seiner persönlichen Sphäre zuzuordnen sind. Wenn der Antragsteller darüber hinaus in der von ihm behaupteten "nicht mehr korrigierbaren" Entscheidung des PSABw eine Vorverurteilung oder eine endgültige Maßnahme sehen sollte, so ist festzustellen, daß in seinem Falle bislang noch keine - auf Grund der oben dargestellten Risikoregelung zulässige - zeitliche Verzögerung in der Laufbahn der OffzMilFD eingetreten ist. Wie der BMVg in diesem Zusammenhang vorträgt, ist Laufbahnziel der in der Ausbildung zum OffzMilFD befindlichen Soldaten die Beförderung zum Leutnant in Verbindung mit der Verleihung der Eigenschaft eines Berufssoldaten, und zum Erreichen dieses Laufbahnziels sind bestimmte Mindestdienstzeiten festgelegt, nach deren Ablauf frühestens eine weitere Förderung bzw. Beförderung erfolgen kann. Die Ableistung des Offizierlehrgangs muß erst vor der Beförderung zum Leutnant bestanden vorliegen. Der Antragsteller könnte das Laufbahnziel ohnehin frühestens am 1. Oktober 1993 erreichen. Hieraus ergibt sich, daß ihm dies auch dann noch möglich wäre, wenn er den Offizierlehrgang erst in der Zeit von April bis September 1993 durchlaufen würde. Soweit der Antragsteller sich schließlich auf das Verbot der Doppelbestrafung beruft, ist ihm entgegenzuhalten, daß die mit Bescheid vom 8. April 1991 verfügte Aufhebung der Kommandierung und die Zurückstellung der zum 1. Oktober 1991 vorgesehenen Beförderung zum Oberfähnrich nach dem Regelungszweck der Nr. 134 ZDv 20/7 weder Straf- noch Disziplinarcharakter haben.

Bei der Aufhebung der Kommandierung ist auch ermessensfehlerfrei ein Härtefall (Nr. 134 Abs. 2 ZDv 20/7) verneint worden. Der Senat ist auf Grund seiner Kenntnis des straf- und disziplinargerichtlichen Urteils der Auffassung, daß das PSABw bzw. der BMVg in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen sind, es handele sich bei der Verfehlung, die dem Antragsteller zur Last gelegt wurde, nicht eindeutig um eine einmalige situationsbegünstigte und nicht charakterlich bedingte Verfehlung von geringer Schwere. Der den Widerruf der Kommandierung rechtfertigende Tatverdacht hat sich inzwischen bestätigt. In den Gründen des Urteils des Amtsgerichts Würzburg vom 25. Juli 1991 heißt es u.a.:

"Am 22.6.1989 erhielt der Angeklagte einen Bundeswehr-Urlauberfahrkarten-Berechtigungsschein Nr. 0420136 ausgehändigt, der zum Kauf von Bundeswehrurlauberfahrkarten berechtigt. Der Ausweis war datiert vom 26.6.1989, mit Dienstsiegel versehen und gestempelt mit 'Major und Staffelkapitän', jedoch vom Berechtigten noch nicht unterzeichnet. Von diesem Ausweis entfernte der Angeklagte zunächst mit einem Lösungsmittel die Streichung der Zeile 'Familienheimfahrten ohne IC-EC Zuschlag', änderte das Ausstellungsdatum in 6.6.89 um, unterzeichnete den Ausweis selbst und trug als Fahrtstrecke für die Familienheimfahrten 'M.-Sch.' ein. Er hatte die Absicht, diesen Ausweis öfter für Familienheimfahrten zwischen Sch. und M. zu verwenden, wo damals eine Freundin von ihm lebte und er auch einen Lehrgang besuchen wollte."

Wenn auch der Umstand, daß der Antragsteller strafrechtlich verurteilt worden ist, nach der Erledigung der Hauptsache liegt, so kann der Inhalt des Urteils gleichwohl als Bestätigung dafür herangezogen werden, daß das PSABw bzw. der BMVg von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen sind.

Die Aufhebung der Kommandierung des Antragstellers zum Laufbahnlehrgang an die OSH war für diesen auch nicht unzumutbar. Es gilt hier das bereits zur Rechtmäßigkeit der Ermessensrichtlinie der Nr. 134 ZDv 20/7 Gesagte entsprechend. Es war den Vorgesetzten des Antragstellers nicht zuzumuten, bei der gegebenen Sachlage im Hinblick auf die mit der Ausbildung zum OffzMilFD verbundenen Kosten (vgl. Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [165]>) das Risiko für eine eventuell nachträglich festgestellte Nichteignung des Antragstellers zu tragen. So gesehen war es für ihn nicht unzumutbar, wenn die Entscheidung über die weitere Ausbildung bis zum Abschluß des Strafverfahrens zurückgestellt wurde.

Nach alledem war der Antrag zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.