Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1991, Az.: BVerwG 1 WB 83/91

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und derzeit auf einem Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten beim Heeresinstandsetzungswerk ... in J... eingesetzt. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 31. März 1994. In der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1986 wurde er zusammenfassend mit "3 B" beurteilt. In der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1988 erhielt er in der gebundenen Beschreibung einmal die Wertung "1", siebenmal die Wertung "2" und siebenmal die Wertung "3". In der freien Beschreibung wurde ihm zweimal der Ausprägungsgrad "B"" (Verantwortungsbewußtsein und Fähigkeit zur Einsatz-/Betriebsführung) zuerkannt. In der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1990 erhielt er in der gebundenen Beschreibung einmal die Wertung "1", zehnmal die Wertung "2" und viermal die Wertung "3". In der freien Beschreibung wurde ihm dreimal der Ausprägungsgrad "B" (Verantwortungsbewußtsein, Fähigkeit zur Einsatz-/Betriebsführung und Durchsetzungsvermögen) zuerkannt.

Mit Schreiben vom 23. November 1990 beantragte der Antragsteller, auf einen zum 1. April 1991 beim Stab/Stabskompanie Territorialkommando Nord (St/StKp TerrKdo Nord) in M... ... nachzubesetzenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten (Kraftfahrzeug (Kfz)-/Panzerinstandsetzungsfeldwebel (PzInstFw) - Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 035/008) versetzt zu werden. Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) lehnte dies unter Hinweis auf die bereits erfolgte Versetzung eines anderen Soldaten ab; an der getroffenen Entscheidung solle aus Eignungs-/Leistungsgesichtspunkten auch festgehalten werden.

Eine hiergegen gerichtete, nicht weiter begründete Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - mit Bescheid vom 26. März 1991 unter Hinweis auf das bisherige Eignungs- und Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers zurück.

Mit Beschluß vom 25. Februar 1991 hat der Senat einen Eilantrag, mit welchem dem BMVg untersagt werden sollte, den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten anderweitig zu besetzen, zurückgewiesen (BVerwG 1 WB 18.91). Auf die Gründe dieses Beschlusses wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 8. April 1991, beim BMVg eingegangen am 9. April 1991, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Diesen Antrag hat der BMVg dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 8. Mai 1991 vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller im wesentlichen vor: Die Auswahlentscheidung sei nicht nach der Bestenauslese erfolgt. Bei der Auswahl hätten nicht nur die Beurteilungen herangezogen werden dürfen, sondern auch die durchlaufenen Ausbildungsgänge und die damit erreichte besondere Qualifizierung berücksichtigt werden müssen. Diesbezüglich habe er erhebliches vorzuweisen. Er sei seit 20 Jahren als Kfz-Meister und amtlich anerkannter Prüfer im Kfz-Wesen in einem besonders herausgehobenen Verantwortungsbereich tätig. Mit Abschluß der Ausbildung und Anerkennung als Prüfer sei ihm ein an seine Person gebundenes Dienstsiegel zugeteilt worden. Als Prüfer sei er im Rahmen der Vorschrift der Straßenverkehrszulassungsordnung mit der Kfz-Überwachung und Abnahme einschließlich der Erstellung von Gutachten bei technischen Mängeln eingesetzt worden. Er sei weiter verpflichtet, sich in regelmäßigen Abständen weiterzubilden, so z.B. einen Lehrgang an der Technischen Truppenschule mit Abschlußprüfung zu besuchen. In der Zeit vom 30. November bis 5. Dezember 1975 habe er auf Bitten seines damaligen Dienststellenleiters an einem REFA-Lehrgang der ersten und zweiten Stufe teilgenommen und sei auf Grund dieser Ausbildung zwei Jahre in seiner Dienststelle als Arbeitsforscher und Aufnahmemeister tätig gewesen. Diese ihn besonders qualifizierenden Ausbildungsgänge, die der Mitbewerber nicht vorzuweisen vermöge, ließen ihn trotz möglicherweise geringfügig schlechterer Beurteilungen für den angestrebten Dienstposten geeigneter erscheinen. Sein Dienststellenleiter habe in der planmäßigen Beurteilung vom 26. Juli 1990 unter Abschnitt H nicht von ungefähr darauf hingewiesen, daß er "auf Grund seines sehr guten fachlichen Könnens, der Sicherheit in der praktischen Arbeit, seiner Umsicht und seines Organisationstalentes für weiterführende Aufgaben sehr geeignet" sei.

Mit dem Bescheidungsantrag verfolge er das Ziel, den BMVg zu zwingen, über die Vergabe des in Rede stehenden Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Er - der Antragsteller - könne nicht behaupten, daß er der einzig geeignete Soldat für diesen Dienstposten sei. Er sei allerdings der Meinung, daß er gegenüber demjenigen Soldaten, der den Dienstposten zwischenzeitlich inne habe, die bessere Wahl gewesen wäre.

Es sei ihm bekannt, daß der jetzige Dienstposteninhaber besser beurteilt sei als er. Er meine aber, daß bei der Auswahl des geeigneteren Soldaten nicht allein die letzten drei Beurteilungen zugrunde zu legen seien, sondern begleitend dazu die während der Dienstzeit im Rahmen der dienstlichen Verwendung auf besonderen Lehrgängen erworbenen zusätzlichen Qualifikationen. Die Beurteilungen gäben darüber nur unzureichend Aufschluß. Hätte sich die personalbearbeitende Stelle die Mühe gemacht, im Zusammenhang mit der Nachbesetzung des Dienstpostens seine - des Antragstellers - Personalakte beizuziehen, so wäre ihr aufgefallen, daß er jedenfalls nach den erworbenen zusätzlichen Qualifikationen dem jetzigen Dienstposteninhaber unter dem Gesichtspunkt der Eignung vorzuziehen gewesen wäre.

Im übrigen habe er sich bereits mit Schreiben vom 30. März 1988 bei P II 1 um den zum 1. April 1991 freiwerdenden Dienstposten beim TerrKdo Nord beworben. Mit Schreiben vom 13. April 1988 habe ihm der BMVg mitgeteilt, daß eine Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens frühestens im ersten Quartal 1990 getroffen würde; er erhalte zu gegebener Zeit von der SDH einen Bescheid. Dieser sei jedoch ausgeblieben. Erst auf seinen Antrag vom 23. November 1990 habe die SDH mit Schreiben vom 4. Dezember 1990 mitgeteilt, daß über die Besetzung des Dienstpostens bereits entschieden sei. Er empfinde eine solche Vorgehensweise wenig motivierend und sei wenig glücklich darüber, nunmehr mitgeteilt zu bekommen, daß die Nichtbearbeitung seines Schreibens vom 30. März 1988 möglicherweise auf ein bürotechnisches Versehen zurückzuführen sei. Er sehe sich dadurch sehr wohl benachteiligt. Schließlich sei die Entscheidung über die Nachbesetzung des in Rede stehenden Dienstpostens bereits getroffen gewesen, als er sein Begehren am 23. November 1990 erneut vorgebracht habe.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Antrag erscheine schon unzulässig, da ein Rechtsschutzbedürfnis nur unzureichend dargetan sei. Obwohl nur ein Verpflichtungsantrag dem im Vorverfahren beschiedenen Beschwerdebegehren entspräche, belasse es der Antragsteller bei einem Bescheidungsantrag. Eine neue Bescheidung als solche bringe dem Antragsteller aber nichts; ein Obsiegen im gerichtlichen Verfahren hätte nicht die von ihm eigentlich begehrte Versetzung zur Folge.

Der Verpflichtungsantrag sei aber auf jeden Fall unbegründet. Das Anliegen sei ermessensgerecht abgelehnt worden, weil der Dienstposten mit einem geeigneteren Soldaten besetzt worden sei. Diesem sei bereits in der planmäßigen Beurteilung 1986 die Eignung für eine höherwertige Verwendung zuerkannt worden. In der letzten planmäßigen Beurteilung habe sein nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter ihn als "besonders förderungswürdig" bewertet, während der stellungnehmende Vorgesetzte des Antragstellers diesen in der zum gleichen Termin fälligen Beurteilung im Hinblick auf eine Oberstabsfeldwebel-Verwendung zwar für grundsätzlich geeignet gehalten, eine Auswahl aber ausdrücklich vom Bedarf abhängig gemacht habe.

Letztlich komme es auf diese Bewertung jedoch nicht an, da der Vergleich der drei letzten planmäßigen Beurteilungen zugunsten des ausgewählten Mitbewerbers ausfalle. Zu Recht habe die SDH auf dieses Hilfsmittel zurückgegriffen; sie gäben über dienstliche Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten Aufschluß und seien damit wesentliche Grundlage für Personalentscheidungen. Die vom Antragsteller vorgetragenen zusätzlichen Qualifikationsmerkmale hätten ihren Niederschlag bereits in der Beurteilung gefunden. Sie seien der SDH zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt gewesen und böten keinen Anlaß zu einer abweichenden Bewertung der vollzogenen Verwendungsentscheidung.

Die Begründung für die Beschränkung auf einen Bescheidungsantrag könnte die hierzu bereits vorgetragenen Zulässigkeitsbedenken nicht ausräumen. Wenn der Antragsteller sich für geeigneter halte als den letztlich ausgewählten Konkurrenten, wäre ein Verpflichtungsantrag nicht nur naheliegend, sondern zwingend notwendig gewesen.

Hiervon unabhängig gäben die bereits mit Schriftsatz vom 8. April 1991 vorgetragenen zusätzlichen Qualifikationen des Antragstellers keinen Anlaß, seine Eignung höher zu bewerten als die des derzeitigen Dienstposteninhabers. Die Qualifikationen seien der SDH bekannt gewesen und in die Entscheidungsfindung eingeflossen. Überdies fände seine Ausbildung - wie bereits vorgetragen - ihren Niederschlag in den Beurteilungen. Der zusätzlichen Qualifikation des Antragstellers als Kfz-Meister und amtlich anerkannter Prüfer sei im übrigen im Hinblick auf die Nachbesetzung des hier in Rede stehenden Dienstpostens keine besondere Bedeutung beizumessen, weil diese Ausbildung für den Dienstposten nicht erforderlich sei.

Der Antragsteller rüge zu Recht, daß er, entgegen dem Schreiben des BMVg - P II 1 - vom 13. April 1988, von der SDH keinen Bescheid erhalten habe. Die Ursache dieses mittlerweile drei Jahre zurückliegenden - wohl bürotechnischen - Versehens sei nicht mehr feststellbar. Der Antragsteller sei dadurch erkennbar nicht benachteiligt worden, da die von der SDH auf Grund seines Antrags vom 23. November 1990 vorgenommene Nachbetrachtung aus den eingangs bekannten Gründen keinen Anlaß für eine Revision der bereits getroffenen Verwendungsentscheidung geboten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 219/91 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben den Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Das Begehren des Antragstellers ist darauf gerichtet, die Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens (Kfz/PzInstFw - TE/ZE 035/008) beim St/StKp TerrKdo Nord durch einen anderen Soldaten rückgängig zu machen, um bei einer Neubesetzung in die Auswahlentscheidung einbezogen zu werden. Der Zulässigkeit dieses Antrags steht nicht entgegen, daß sich der Antragsteller analog § 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO auf einen Bescheidungsantrag beschränkt hat. Entgegen der Meinung des BMVg fehlt einem solchen Antrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da auf Grund des vom Antragsteller gewählten Bescheidungsantrags durch den Senat verbindlich zu entscheiden ist, ob der für den Dienstposten ausgewählte Soldat dem Antragsteller unter Beachtung des Leistungsprinzips vorgezogen werden durfte. Einem solchen Begehren kann das Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden. Denn nur dann, wenn der Antragsteller der einzige geeignete Bewerber für den von ihm angestrebten Dienstposten wäre, hätte ein Verpflichtungsbegehren für ihn Aussicht auf Erfolg. Ob dies der Fall ist, könnte nur dann vom Senat festgestellt werden, wenn alle für diesen Dienstposten in Betracht zu ziehenden Bewerber bekannt wären. Dies ist jedoch ersichtlich nicht der Fall.

Für die Entscheidung über das Begehren des Antragstellers ist der beschrittene Rechtsweg gegeben. Denn der Antragsteller wendet sich gegen Verwendungsentscheidungen der SDH bzw. des BMVg mit der Behauptung, diese haben mit der angefochtenen bzw. mit der Ablehnung der begehrten Maßnahme - seiner eigenen Verwendung auf dem Dienstposten des Oberstabsfeldwebels (Kfz/PzInstFw) beim St/StKp TerrKdo Nord - die ihm gegenüber obliegende Dienstpflicht des § 10 Abs. 3 und 4 SG verletzt, und begehrt für sich selbst eine bestimmte Verwendung, über die der BMVg als Vorgesetzter im Rahmen des militärischen Über-/Unterordnungsverhältnisses zu entscheiden hat und nicht als Dienstherr. Zur Entscheidung ist somit das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zuständig (§ 21, 17 WBO; Beschluß vom 17. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 89.72 - <BVerwGE 46, 220 [222]>).

Der Zulässigkeit eines solchen Begehrens steht auch nicht entgegen, daß die angefochtene Besetzung des vom Antragsteller begehrten Dienstpostens durch einen anderen Soldaten ihn nur mittelbar betrifft und daß dieser andere Soldat den Dienstposten inzwischen seit dem 1. April 1991 inne hat. Eine entsprechende "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, ist statthaft. Das hat der Senat bereits wiederholt entschieden (Beschlüsse vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189.72, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [25]>, vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 169>). Hieran ist festzuhalten.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil der Antragsteller bei der Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens (Kfz/PzInstFw) beim St/StKp TerrKdo Nord nicht rechtswidrig übergangen worden ist.

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßem Ermessen. Die Entscheidungen der personalführenden Stellen, wen sie für den zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet halten, stellen ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei der Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Das ist nicht der Fall.

Soldaten sind nach Eignung, Leistung und Befähigung zu verwenden (§ 3 SG). Dieser Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im übrigen nur bei im wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägung darüber zu befinden, welchem sonstigen Gesichtspunkt für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beigemessen werden kann und soll (Beschluß vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 - m.w.N.). Danach lassen die Ermessenserwägungen des BMVg keinen Rechtsfehler erkennen. Der von der SDH für den Dienstposten ausgewählte Soldat ist unstreitig besser beurteilt als der Antragsteller; dies räumt auch der Antragsteller selbst ein, der auch nicht die Geeignetheit des ausgewählten Bewerbers in Abrede stellt. Daß die Auswahl eines besser beurteilten Konkurrenten sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats. Ob und welche Gewichtung der BMVg oder eine andere personalführende Stelle der besonderen Ausbildung eines Soldaten im Rahmen einer solchen Personalentscheidung beimessen, liegt in deren Ermessen. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Einschätzung der personalbearbeitenden Vorgesetzten durch eine eigene oder andere Einschätzung zu ersetzen. Im übrigen ist der Antragsteller dem Vortrag des BMVg, daß die von ihm erworbenen zusätzlichen Qualifikationen für den zu vergebenden Dienstposten nicht von Belang sind, nicht substantiiert entgegengetreten.

Der Antrag ist nach alldem als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.