Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.07.1991, Az.: BVerwG 1 WB 100.91

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Mit "Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 6201" vom 10. Dezember 1990 ordnete die Stammdienststelle der Marine (SDM) seinen Wechsel von dem Dienstposten eines Verpflegungsbootsmanns der Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 410/004 auf "Überhang" TE/ZE 410/901, Verpflegungsbootsmann, an. Die Verfügung wurde ihm am 3. Januar 1991 eröffnet.

Mit Schreiben vom 14. Januar 1991 an die SDM legte er gegen die Verfügung des Dienstpostenwechsels Beschwerde ein. Da er nach wie vor voll die Aufgaben des Verpflegungsbootsmannes alleine wahrnehme, könne er einen Wechsel auf TE/ZE 410/901 nicht akzeptieren. Ferner laufe zur Zeit ein Verfahren wegen seiner Beförderung zum Stabsbootsmann.

Mit Bescheid vom 12. März 1991, dem Antragsteller am 15. März 1991 ausgehändigt, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde als unbegründet zurück. Der von der SDM verfügte Dienstpostenwechsel sei nicht zu beanstanden. Der Dienstposten werde für einen förderungswürdigen Oberbootsmann benötigt, um diesen zum Hauptbootsmann befördern zu können. Durch den Dienstpostenwechsel entstünden dem Antragsteller keine Nachteile, da er mit Ablauf des 31. März 1992 in den Ruhestand versetzt werde und eine Beförderung zum Stabsbootsmann nur zulässig wäre, wenn eine weitere Verwendung in der Bundeswehr für mindestens zwei Jahre beabsichtigt wäre. Die letzte Möglichkeit seiner Beförderung zum Stabsbootsmann sei somit der 1. April 1990 gewesen. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn die SDM seinen Dienstposten für einen anderen Soldaten nutze, der zur Förderung heranstehe und den Antragsteller künftig im Überhang führe.

Gegen den Beschwerdebescheid des BMVg vom 12. März 1991 beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. April 1991 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - mit dem Antrag:

Zur Begründung wird ausgeführt, daß und warum die Verfügung des Dienstpostenwechsels im schwebenden Beförderungsrechtsstreit rechtswidrig sei und den Antragsteller in seinen Rechten verletze.

Nach Oberprüfung des Vorgangs verfügte die SDM am 23. Mai 1991 die Aufhebung des Dienstpostenwechsels Nr. 6201. Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben daraufhin gegenüber dem BMVg mit Schriftsatz vom 13. Juni 1991 das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt,

Falls sich der BMVg hierzu nicht in der Lage sehe, werde er gebeten, den Kostenantrag dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Der BMVg schloß sich der Erledigungserklärung an und legte den Vorgang dem Senat unter dem 28. Juni 1991 zur Entscheidung vor. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen des Antragstellers stellt er in das Ermessen des Gerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Senat hat die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 212/91 - vorgelegen.

II

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers, die ihm durch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. April 1991 erwachsenen notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. April 1991 hat sich durch die Verfügung der SDM vom 23. Mai 1991 in der Hauptsache vor der Vorlage der Sache an den Senat erledigt.

Davon gehen auch der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend aus. Auch in einem solchen Fall ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat auf Verlangen des Antragstellers vorzulegen. Über ein Begehren auf Auslagenerstattung hat der Senat im Rahmen des Antrags auf gerichtliche Entscheidung zu befinden, ohne daß es eines neuerlichen Verfahrens bedurfte. Ober die Kosten des Rechtsstreits ist auch im Fall des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 7. November 1990 - BVerwG 1 WB 157.90 -).

Die SDM hat dem Begehren des Antragstellers, die Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 6201 vom 10. Dezember 1990 aufzuheben, im Rahmen der Abhilfeprüfung voll entsprochen. Damit hat sie sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben und den Antragsteller vorbehaltlos klaglos gestellt. In einem solchen Fall entspricht es nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BVerwG aaO) der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen. Darauf, ob der Antrag vom 2. April 1991 voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, kommt es nicht mehr an.

Dem Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist deshalb stattzugeben.