I.

Die Beteiligten streiten um Nutzungsentgelte, die die Beklagte durch Verpachtung von Teilen der Wasserfläche des Brodersbyer Noors und angrenzender Wasserflächen an Dritte eingenommen hat.

Das Brodersbyer Noor ist eine "blasenförmige" Ausbuchtung der Schlei, die sich von der Ostsee bis zur Stadt Schleswig ins Land hinein erstreckt, und bildet mit dem Schleiwasser eine zusammenhängende Wasserfläche. Die Schlei selbst ist schiffbar; die Noorfläche wird von Wassersportfahrzeugen benutzt. Im Grundbuch war seit 1929 der Staat Preußen - Domänenverwaltung - als Eigentümer des Brodersbyer Noors eingetragen. Im Jahre 1951 wurde die Eigentümerbezeichnung auf "Land Schleswig-Holstein (Domänenverwaltung)" geändert, die bis heute noch besteht.

Seit 1973 nutzt die beklagte Bundesrepublik Deutschland - neben dem klagenden Land Schleswig-Holstein - durch ihre Wasser- und Schiffahrtsverwaltung das Noorgrundstück, indem sie Teile der Wasserfläche entgeltlich Dritten überläßt. Bis 1982 hat die Beklagte insgesamt 5.608,07 DM an Nutzungsentgelten bezogen.

Am 31. Dezember 1982 hat der Kläger Klage zum Landgericht Flensburg erhoben. Er hat Feststellung begehrt, daß er Eigentümer des Brodersbyer Noors sei, und Zahlung von 5.608,07 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 1. Januar 1983 und ferner eines Zinsbetrages von 1.571,35 DM verlangt. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. November 1983 abgewiesen.

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 16. Oktober 1985 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Beklagte sei Eigentümerin des Brodersbyer Noors und damit auch Nutzungsberechtigte. Bei der Schlei handele es sich um eine Seewasserstraße, weil sie Brackwasser der Ostsee enthalte und keinen ständigen Strom zum Meer führe. Als Seewasserstraße sei die Schlei gemäß Art. 97, 171 Abs. 1 WRV in Verbindung mit dem Wasserstraßen-Staatsvertrag von 1921 in das Eigentum des Reichs übergegangen. Art. 89 GG habe sodann den Eigentumsübergang auf die Beklagte bewirkt. Damit sei die Beklagte zugleich auch Eigentümerin des streitbefangenen Brodersbyer Noors geworden, welches Bestandteil der Seewasserstraße Schlei sei. Bereits das Reich habe Eigentum nicht nur an dem gebaggerten und betonnten Fahrwasser, sondern bis an die Uferlinie der einheitlichen Wasserfläche erworben. Denn das Reich habe Eigentümer in dem Umfang werden sollen, der ihm die Unterhaltung und Verwaltung der von der Schiffahrt genutzten Wasserflächen auf Dauer ermöglichte. Darüber hinaus habe der Bundesgesetzgeber in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Bundeswasserstraßengesetzes - WaStrG - vom 2. April 1968 (BGBl. II S. 173) den Begriff der Seewasserstraßen im Sinne der Weimarer Reichsverfassung und des Staatsvertrages definiert. Die Beklagte habe ihr Eigentum auch nicht durch Ersitzung gemäß § 900 BGB an den Kläger verloren. Denn der verfassungsrechtliche Grundsatz, daß Eigentum und Verwaltung der Wasserstraßen nicht auseinanderfallen sollen, habe Vorrang gegenüber dem Privatrecht.

Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Juli 1987 (BGHZ 102, 1) das Berufungsurteil im Hinblick auf den Feststellungsantrag bestätigt, hinsichtlich des Zahlungsantrages aber den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit auf einen entsprechenden Hilfsantrag des Klägers an das Bundesverwaltungsgericht als Gericht des ersten Rechtszuges verwiesen. Er hat dies wie folgt begründet: Zwar habe das Berufungsgericht zu Recht entschieden, daß die Beklagte und nicht der Kläger Eigentümerin des Brodersbyer Noors sei. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 2, Abs. 3 WaStrG ergebe, habe durch diese Regelung der Meinungsstreit zwischen dem Bund und den Ländern über die Auslegung des Begriffs Seewasserstraße durch Kompromiß beigelegt werden sollen. Die Frage der räumlichen Ausdehnung der Seewasserstraßen sei im Sinne eines weiten Seewasserstraßenbegriffs - mit andererseits umfangreichen Nutzungsbefugnissen der Länder - gesetzlich geklärt worden. Die landwärtige Grenze der Schlei sei hiernach die Küstenlinie bei mittlerem Hochwasser, was die Wasserfläche des Brodersbyer Noors einschließe. Allerdings sei die weitere Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit ein Bundesland das Eigentum des Bundes an den Seewasserstraßen nutzen dürfe, nicht im ordentlichen Rechtsweg, sondern vom Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden. Dies gelte auch für den geltend gemachten Zahlungsanspruch, weil er in engem Zusammenhang mit dem umstrittenen Nutzungsrecht stehe.

Nach Verweisung an das Bundesverwaltungsgericht hat der Kläger die Klage erweitert und seinen Antrag nicht nur auf die bisher streitige Wasserfläche des Brodersbyer Noors (Gemarkung Brodersby, Flur 2, Flurstücke ...) bezogen, sondern auch auf das südwestlich angrenzende Wassergrundstück (Flur 3, Flurstück ...) erstreckt. Hierzu trägt der Kläger vor: Die Klageerweiterung sei sachdienlich, weil durch sie einem weiteren Rechtsstreit zwischen den Beteiligten bezüglich der Nutzungsrechte an der Schlei vorgebeugt werde. Die von der Klageerweiterung erfaßte Fläche sei typisch für weitere Flächen in der Schlei, so daß der Rechtsstreit für die Beteiligten präjudiezierend sein werde. Die hauptsächlichen Fiskalnutzungen auf dem Wasserflurstück 180/11 beständen in zwei Sportboothafenanlagen der Betreiber Jö. und Fa. B. und Ja. Diese seien 1973 und 1974 mit Genehmigung des Amtes für Land- und Wasserwirtschaft Flensburg nach der Deich- und Küstenverordnung sowie mit strom- und schiffahrtspolizeilicher Genehmigung des Wasser- und Schiffahrtsamtes Lübeck errichtet worden. Er, der Kläger, stütze die eingeklagten Ansprüche weiterhin auf §§ 990, 987 und 989 BGB. Hierzu vertrete er entgegen dem Bundesgerichtshof die Auffassung, daß auch bei öffentlichen Sachen, insbesondere öffentlichen Gewässern, ein Eigentumserwerb durch Ersitzung gemäß § 900 BGB möglich sei.

Abgesehen von der Erstattung in der Vergangenheit eingenommener Nutzungsentgelte gehe es ihm, dem Kläger, nunmehr auch darum zu verhindern, daß die Beklagte mit dem Betreiber Jö. einen weiteren Nutzungsvertrag abschließe. Dieser habe seine Sportboothafenanlage ungenehmigt erweitert. Es sei zu besorgen, daß die Beklagte die strom- und schiffahrtspolizeiliche Genehmigung für die Erweiterung davon abhängig mache, daß mit ihr auch insoweit ein Nutzungsvertrag abgeschlossen werde. Er, der Kläger, beabsichtige jedoch seinerseits, mit dem Betreiber Jö. einen Nutzungsvertrag abzuschließen.

Nach Rechnungslegung über die in der Vergangenheit gezogenen Nutzungsentgelte für die beiden Sportboothäfen verlangt der Kläger nunmehr die Zahlung des von der Beklagten insoweit vereinnahmten Betrages in Höhe von 75.389 DM und außerdem die Herausgabe der für die genannten Anlagen in Zukunft noch gezogenen Nutzungsentgelte. Der Kläger beantragt nunmehr,

Die Beklagte beantragt

II.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die mit den Klaganträgen Nr. 1 bis 3 geltend gemachten Ansprüche stehen dem klagenden Land nicht zu.

1

a)

Der Klagantrag Nr. 1 (Nutzungsentgelte für das Brodersbyer Noor) ist zulässig. Der Bundesgerichtshof hat für diesen Antrag mit bindender Wirkung (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG, § 41 Abs. 2 VwGO) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Verwaltungsrechtsweg für gegeben erachtet. Das Bundesverwaltungsgericht ist auch instanziell als Gericht des ersten Rechtszuges zuständig (§ 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Denn der Rechtsstreit kreist - dies gilt auch für die Klaganträge Nr. 2 und 3 - im wesentlichen um die Auslegung und Anwendung des § 1 Abs. 3 WaStrG und damit um Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Land, die sich in ihrem Gegenstand einem Vergleich mit den landläufigen Verwaltungsstreitigkeiten entziehen (zu diesen Voraussetzungen vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 1976 - BVerwG 4 A 1.75 - NJW 1977, 163; Urteil vom 28. Mai 1980 - BVerwG 7 A 2.79 - BVerwGE 60, 162 <173 f.>).

b)

Der Zahlungsanspruch läßt sich nicht aus zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen herleiten. Auch wenn man mit dem Kläger davon ausginge, daß der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 9. Juni 1987 sämtliche etwa bestehenden, also auch zivilrechtliche Ansprüche mit bindender Wirkung an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen hat, könnte der Kläger jedenfalls in der Sache nicht mit dem von ihm geltend gemachten Anspruch aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987 f. BGB) durchdringen. Denn der Bundesgerichtshof hat die Eigentumsfeststellungsklage des Klägers rechtskräftig abgewiesen. Zwischen den Beteiligten steht daher fest, daß ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zugunsten des Klägers nicht besteht.

Ebensowenig kann der Kläger mit einem zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch (§§ 812 ff. BGB) Erfolg haben. Der Kläger leitet seine Befugnis zur Nutzung der Wasserflächen des Brodersbyer Noors für den Fall, daß er nicht selbst als Eigentümer anzusehen ist, aus den Regelungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 des Bundeswasserstraßengesetzes - WaStrG - vom 2. April 1968 (BGBl. II S. 173) und des § 2 Buchst. a des Gesetzes über den Staatsvertrag, betreffend den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich vom 29. Juli 1921 (RGBl. S. 961) - Staatsvertrag (StV) 1921 - her. In beiden Fällen handelt es sich um Befugnisse öffentlich-rechtlicher Natur, die das Eigenttum des Bundes überlagern, so daß auch Zahlungsansprüche auf Herausgabe rechtsgrundlos erlangter Nutzungsentgelte als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1987, BGHZ 102, 1 <5 f.>).

c)

Auch im öffentlichen Recht wurzelnde Anspruchsgrundlagen vermögen dem Klagantrag Nr. 1 nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Der insoweit in Betracht kommende öffentlich-rechtliche Anspruch auf Erstattung von rechtsgrundlos Erlangtem deckt sich in seinen wesentlichen Voraussetzungen mit dem zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch der §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa das Urteil des Senats vom 12. März 1985 - BVerwG 7 C 48.82 - BVerwGE 71, 85 <87 f.>). Voraussetzung der hier in Frage kommenden Eingriffskondiktion ist, daß die Beklagte durch die Einnahme von Entgelten für die Benutzung der Wasserflächen etwas auf Kosten des Klägers ohne rechtlichen Grund "in sonstiger Weise" erlangt hat und ihm gegenüber deshalb zur Herausgabe verpflichtet ist. Dies ist der Fall, wenn der herausverlangte Vermögensvorteil nach der maßgebenden rechtlichen Güterzuordnung ausschließlich dem Bereicherungsgläubiger zugewiesen ist (vgl. BGH, WM 1987, 469 f. [BGH 30.01.1987 - V ZR 32/86] m.w.N.; Palandt/Thomas, 49. Aufl. 1990, § 812 Anm. 5 A und 5 B). Die Benutzung und Verwertung der Flächen des Brodersbyer Noors ist aber weder durch § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG (dazu aa) noch durch § 2 Buchst. a StV 1921 (dazu bb) dem Kläger ausschließlich zugewiesen.

aa)

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG kann - soweit die Erfüllung der Verwaltungsaufgaben des Bundes nicht beeinträchtigt wird - das jeweilige Land das Eigentum des Bundes an den Seewasserstraßen und an den angrenzenden Mündungstrichtern der Binnenwasserstraßen unentgeltlich nutzen, wenn die Nutzung öffentlichen Interessen dient, insbesondere zur Landgewinnung, Boden- und Wasserentnahme, Errichtung von Hafenanlagen, zu Maßnahmen für den Küstenschutz und für den Wasserabfluß sowie für die Durchführung des Badebetriebs. Grundsätzlich kann diese Bestimmung hier Anwendung finden, weil nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 1987 a.a.O. zwischen den Beteiligten feststeht, daß das Brodersbyer Noor Bestandteil der Seewasserstraße Schlei ist und im Eigentum der Beklagten steht. Der Kläger will den Regelungsgehalt des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG folgendermaßen verstehen. Das Eigentum des Bundes an den Seewasserstraßen sei durch ein dem jeweiligen Land zustehendes quasi-dingliches Nutzungsrecht öffentlich-rechtlich überlagert, das dem Land sämtliche Nutzungsbefugnisse ausschließlich zuordne. § 1 Abs. 3 WaStrG regele unmittelbar nur die Sachverhalte, in denen dem Land diese Nutzungen unentgeltlich zustünden, sei es in Verfolg öffentlicher Interessen (Satz 1 Nr. 1) oder im Hinblick auf bestimmte privatrechtliche Nutzungsmöglichkeiten (Satz 1 Nr. 2); in den übrigen Fällen dürfe der Bund als Eigentümer ein Nutzungsentgelt verlangen. Dieser Auslegung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Bereits nach dem Wortlaut der Regelung hat der Gesetzgeber nicht jede Nutzungsbefugnis, die sich aus dem Eigentum ergeben kann, den Ländern - vorbehaltlich der Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben des Bundes - Überlassen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1990 - BVerwG 4 A 1.87 - DVBl. 1990, 1172 <1175>). Vielmehr sind zwei spezifische Bereiche aus dem Kreis der möglichen Nutzungen herausgegriffen worden, zum einen öffentlichen Interessen dienende Nutzungen und zum anderen bestimmte in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WaStrG nach Sachbereichen bezeichnete, nicht einer öffentlichen Zweckbindung unterliegende Nutzungsarten.

Diese schon im Wortlaut angelegte gezielte Zuweisung an die Länder läßt sich auch durch die Entstehungsgeschichte der Norm belegen. Sie ist das Ergebnis eines Kompromisses in einem Streit zwischen dem Bund und den Küstenländern über den Umfang der Seewasserstraßen und die daraus folgenden Zuständigkeitsabgrenzungen und Eigentumsverhältnisse (vgl. näher BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1990 a.a.O. S. 1173 f.). Durchgesetzt hat sich der Bund zunächst insoweit, als das Gesetz unter den in seinem Eigentum stehenden Seewasserstraßen im Grundsatz sämtliche Küstengewässer und nicht nur die betonnten und gebaggerten Fahrrinnen versteht (vgl. näher auch BGHZ 108, 110 <114 ff.> m.w.N.). Dafür hat der Bund zwar in erheblichem, aber doch gegenständlich nur begrenztem Umfang den Ländern Nutzungsrechte überlassen. Nach der Gesetz gewordenen Einigungsformel ist es nicht der Bund, der die von ihm vorgenommenen Nutzungen mit eigenen Verwaltungsaufgaben rechtfertigen muß. Vielmehr müssen die Länder dartun, daß die Voraussetzungen des Nutzungsvorbehalts des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 2 WaStrG zu ihren Gunsten gegeben sind. Gegen dieses Normverständnis bestehen entgegen der Auffassung des Klägers (dazu auch Petersen, Deutsches Küstenrecht, 1989, Rdnrn. 1012 ff.) keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken; der Senat schließt sich auch insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an (vgl. insbesondere BGHZ 108, 110).

Auch nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist der in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG zugunsten der Länder enthaltene Vorbehalt als die begrenzte Zuweisung von Nutzungsbefugnissen in dem Sinne zu verstehen, daß die Wahrnehmung der den Küstenländern obliegenden öffentlichen Aufgaben durch die Festlegung der Eigentumsbefugnisse des Bundes nicht erschwert werden soll, insbesondere nicht durch die Zahlung eines Nutzungsentgelts (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1990 a.a.O. S. 1174). Erst wenn das Land mit der betreffenden Nutzung eine ihm zustehende materielle Verwaltungskompetenz in Anspruch nimmt, sind insoweit die dem Bund kraft Eigentums zustehenden Nutzungsrechte durch eine öffentliche Zweckbindung überlagert mit der Folge, daß auch die Verwertung des betreffenden Nutzungsrechts, z.B. durch entgeltliche Überlassung an Dritte, ausschließlich dem Land zusteht und der Bund gleichwohl gezogene Nutzungsentgelte erstatten muß. Die Verfolgung fiskalischer Nutzungsinteressen erfüllt dagegen den Tatbestand des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG nicht.

Für die vom Klagantrag Nr. 1 erfaßte, den Zeitraum bis zum Jahr 1982 betreffende Nutzung des Brodersbyer Noors durch private Steganlagen und Bojen entfällt die Anwendbarkeit von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG schon deshalb, weil eine rückwirkende Inanspruchnahme materieller Verwaltungskompetenzen nicht möglich ist. Die in Rede stehenden Einrichtungen wurden von Privatpersonen errichtet und betrieben; die Nutzung dieser Einrichtungen kann nicht nachträglich für die Vergangenheit durch bloße Erklärungen zu einer dem Land obliegenden und von diesem an Dritte übertragenen Verwaltungstätigkeit im öffentlichen Interesse deklariert werden. Dem stehen auch Gründe der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit entgegen, weil von einer Ausübung der Nutzung im öffentlichen Interesse sowohl Behördenzuständigkeiten, Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflichten als auch eigentumsrechtliche Wirkungen (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 WaStrG) abhängen. Ebensowenig kann in einer stillschweigenden Duldung der Drittnutzung oder in der Erteilung von Genehmigungen durch die zuständigen Landesbehörden, die lediglich die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit des Vorhabens regeln, eine Übertragung der Nutzungsbefugnisse auf Dritte im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 3 WaStrG gesehen werden (vgl. BGH, LM WaStrG Nr. 10, Bl. 1440; BGHZ 107, 342 <349>; Petersen, a.a.O. Rdnr. 1239). Bei der vom Kläger verlangten Herausgabe der in der Vergangenheit gezogenen Nutzungsentgelte handelt es sich vielmehr um das Geltendmachen von rein fiskalischen, von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG gerade nicht erfaßten Interessen.

Aus den vom Kläger vorgelegten Benutzungsverträgen aus dem Jahr 1977 läßt sich gleichfalls nichts dafür entnehmen, daß damit eine Übertragung von Nutzungen im öffentlichen Interesse auf Dritte im Sinn von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 3 WaStrG erfolgt wäre. Es handelte sich seinerzeit um eine rein fiskalische Nutzungsüberlassung, was u.a. auch daraus deutlich wird, daß der Kläger die Verträge in der (irrigen) Vorstellung abgeschlossen hatte, bei den überlassenen Flächen des Brodersbyer Noors handele es sich um landeseigene Flächen. Im Ergebnis nichts anderes gilt für den vorgelegten Benutzungsvertrag aus dem Jahr 1982.

bb)

Nach § 2 Buchst. a StV 1921 unterliegt das Reichseigentum an den Wasserstraßen (§ 1 StV 1921) u.a. der Einschränkung, daß an den Haffen, Seen und seeartigen Erweiterungen von Wasserstraßen den Ländern alle Nutzungen verbleiben, soweit deren Ausübung nicht der Erfüllung der dem Reiche an den Wasserstraßen obliegenden Aufgaben und der Fürsorge für einen guten Uferschutz widerstreitet. Diese Bestimmung ist nach wie vor geltendes Recht (vgl. BGH, NJW 1977, 32. f; BGHZ 69, 284 <292>; BGHZ 107, 342 <345>; Friesecke, Bundeswasserstraßengesetz, 2. Aufl. 1981, Einleitung, Rdnr. 26). Die Vorschrift wird auch nicht durch § 1 Abs. 3 WaStraG verdrängt; beide Bestimmungen ergänzen vielmehr einander. Insbesondere erfaßt § 2 Buchst. a StV 1921 über die abschließende Aufzählung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WaStrG hinaus auch sonstige fiskalische Nutzungen.

Gleichwohl kann der Kläger seine Rechtsauffassung, die Beklagte habe durch die Erhebung von Nutzungsentgelten in eine ihm vorbehaltene Vermögensposition eingegriffen, nicht auf § 2 Buchst. a StV 1921 stützen. Dabei kann der Senat offenlassen, ob diese Bestimmung für Seewasserstraßen überhaupt Geltung beansprucht, was die Beklagte verneint. Jedenfalls greift die Vorschrift nicht ein, weil sie nur solche Nutzungsrechte erfaßt, die die Länder bei Inkrafttreten des Staatsvertrages bereits innehatten. Das geht aus der Formulierung hervor, wonach die Nutzungen den Ländern "verbleiben". Dies setzt voraus, daß die Nutzungen den Ländern bereits vorher zugestanden hatten. Daran fehlt es hier.

Der Staatsvertrag geht, indem er von "Einschränkungen" des nunmehr dem Reich zustehenden Eigentums spricht, von der Vorstellung aus, daß das Eigentumsrecht zuvor dem jeweiligen Land zugestanden hatte und zu seinen Gunsten gewisse, ursprünglich mit dem Eigentum verbundene Nutzungsbefugnisse von dem Rechtsübergang unberührt bleiben sollten. Wie beide Verfahrensbeteiligte übereinstimmend vorgetragen haben, hatte das Land Preußen als Rechtsvorgänger des Klägers vor Inkrafttreten des Staatsvertrages 1921 jedoch weder das Eigentum noch sonst eine ausschließliche fiskalische Nutzungsbefugnis an der Schlei. Dieser Rechtsstandpunkt trifft zu; er entspricht auch der herrschenden Meinung in der zeitgenössischen Rechtsprechung und Lehre (vgl. OLG Kiel, SchlHAnz 1913, 334 ff. Kahler, Das schleswig-holsteinische Landesrecht, 1908, S. 305). Danach stand die Schlei als Meeresarm in niemandes Eigentum. Zwar war in Buch 3. Titel 61 des Jütischen Low, welches insoweit auch nach Inkrafttreten des BGB weiter galt (vgl. Art. 65 EGBGB und dazu BGH, NJW 1977, 32 [BGH 28.05.1976 - III ZR 186/72]), im Anschluß an Regelungen über das Wrack (§ 1) und die Vorstrande (§ 2) in § 3 bestimmt: "Unde wat sonste nemandt tho gehöret, dat gehöret dem Köninge". In Blütings Glosse zum Jütischen Low findet sich zu dem Ausdruck "gehöret" die Erläuterung: "Zu der Königl. Gewalt, Regalien und Hoheit". Daraus wurde abgeleitet, daß die Norm zugunsten des Staates (Landes) kein Eigentum und auch kein sonstiges ausschließliches Nutzungsrecht statuierte, sondern lediglich die öffentlich-rechtliche Hoheitsgewalt (OLG Kiel a.a.O.; Kahler a.a.O.). Allerdings deutet der Begriff "Regalien" an sich zusätzlich auf das ausschließliche Recht auf gewisse, ursprünglich im Grundeigentum enthaltene Nutzungen hin. Doch war dies in dem Zeitraum unmittelbar vor Inkrafttreten nicht (mehr) Stand von Lehre und Rechtsprechung; ein allgemeines Regal zugunsten des Landes am Meer wurde vielmehr abgelehnt (vgl. Kahler a.a.O. S. 420 für das besonders wichtige Fischereiregal, sowie allgemein S. 305; OLG Kiel a.a.O. für das Jagdregal).

Aus der öffentlich-rechtlichen Hoheitsgewalt allein läßt sich indessen die Dritte ausschließende Befugnis, fiskalische Nutzungen zu ziehen, gerade nicht ableiten. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, § 2 Buchst. a StV 1921 sei so auszulegen, daß er, sozusagen als Kehrseite des originären Erwerbs von Eigentum durch das Reich, originäre Nutzungsbefugnisse der Länder auch dort habe entstehen lassen, wo ihnen solche zuvor nicht zugestanden hatten. Eine solche Auslegung fände weder im Gesetzeswortlaut ("verbleiben") noch in seiner Begründung ("um ... den Ländern ... nicht ... Nutzungen zu entziehen", vgl. Reichstags-Dr., 1. Wahlperiode; Nr. 2235, S. 23) eine Stütze. Zudem würde der unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgangspunkt verkannt; denn der Eigentumsübergang auf das Reich war bereits verfassungsrechtlich angeordnet, während Entsprechendes für die fiskalischen Nutzungsbefugnisse der Länder nicht galt.

2.

Der Klagantrag Nr. 2 ist zulässig. Insbesondere ist die in der Erweiterung der Klage auf die Sportboothäfen in der Missunder Enge liegende Klageänderung sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO); sie ist geeignet, den Streit der Beteiligten über die Voraussetzungen für ein nachträgliches Geltendmachen von Nutzungsrechten nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG endgültig zu bereinigen. Soweit sich der Kläger allerdings auf Ansprüche aus behauptetem Eigentum stützt, ist der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) nicht gegeben. Auch über eine Bindung durch Verweisung läßt sich eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht begründen, weil der Klagantrag Nr. 2 erst nach Verweisung des Rechtsstreits durch den Bundesgerichtshof gestellt wurde.

Der Antrag ist in der Sache nicht begründet, weil dem Kläger weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft die beanspruchten Nutzungsentgelte zustehen. Soweit der Kläger die Erstattungsansprüche auf § 2 Buchst. a StV 1921 stützt, ist auf die zum Klagantrag Nr. 1 gemachten Ausführungen zu verweisen; sie gelten auch hier. Ebenso treffen die Erwägungen, aus denen eine auf § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG gestützte Herausgabe von in der Vergangenheit erlangten Nutzungsentgelten abzulehnen ist, für den Sachverhalt der Sportboothäfen in der Missunder Enge zu. Beide Hafenanlagen sind von Privatpersonen errichtet und betrieben worden, ohne daß der Kläger im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb seinerzeit ein öffentliches Nutzungsinteresse im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG in Anspruch genommen hätte. Eine rückwirkende Überführung solcher Nutzungen in den Bereich der Verwaltungstätigkeit des Landes ist, wie dargelegt, nicht möglich.

Auch für die Zukunft kann der Kläger die Herausgabe von Nutzungsentgelten, die die Beklagte von den Betreibern der Sportboothäfen erhält, nicht verlangen. Denn es ist bislang nicht dargetan, daß die Nutzung der Seewasserstraße Schlei in Gestalt des Betriebs der beiden privaten Hafeneinrichtungen öffentlichen Interessen im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG dient.

Zuzustimmen ist allerdings dem rechtlichen Ansatz des Klägers, daß die genannte Vorschrift die Nutzungskonkurrenz zwischen Bund und Land nicht nach dem "Windhundprinzip" in der Weise regelt, daß derjenige Verwaltungsträger, der als erster eine bestimmte Nutzung aufnimmt bzw. auf Dritte überträgt, den anderen Verwaltungsträger für immer von der Ausübung dieser Nutzung verdrängt. Vielmehr läßt sich der Vorschrift eine klare Rangfolge des Zugriffs auf die Nutzungsmöglichkeiten entnehmen, die das Eigentum an Seewasserstraßen bietet. Ausgangspunkt sind die dem Bund auf Grund seiner Eigentümersteliung zustehenden, prinzipiell umfassenden Nutzungsbefugnisse. Diese Können unter keinen Umständen verdrängt werden, soweit eine vom Land beabsichtigte Nutzung die Erfüllung der Verwaltungsaufgaben des Bundes, insbesondere also die sich aus der Verkehrsfunktion der Seewasserstraßen ergebenden Aufgaben, beeinträchtigen würde. Im Übrigen aber treten die Nutzungsbefugnisse des Bundes zurück, sobald und solange das Land eine der in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 (oder Nr. 2) WaStrG aufgeführten Nutzungen aufnimmt. Als Regelfall hat das Gesetz solche Sachverhalte im Auge, in denen das Land erstmals eine bestimmte Nutzung vornehmen will, sei es durch eigene Verwaltungsorgane, sei es durch einen Dritten, auf den die Nutzungsbefugnisse im Einzelfall übertragen werden (§ 1 Abs. 3 Satz 3 WaStrG), wobei die dem Land durch § 1 Abs. 3 Satz 1 WaStrG ermöglichte Unentgeltlichkeit der Nutzung die Festlegung eines Entgelts für die Übertragung der Nutzungsbefugnisse auf einen Dritten nicht ausschließt. Nach ihrem Sinn und Zweck erfaßt die Regelung aber auch die Fallgestaltungen, in denen der Bund oder mit dessen Einverständnis ein Dritter bereits eine Nutzung ausübt und das Land nunmehr in Ausübung einer ihm zustehenden Verwaltungskompetenz diese Nutzung als dem öffentlichen Interesse dienend als eigene Verwaltungsaufgabe übernimmt. Zwar spricht - was Hafenanlagen anlangt - § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG nur von der "Errichtung von Hafenanlagen"; daraus kann aber nicht hergeleitet werden, die Übernahme des bloßen Betriebes bei bereits errichteten Hafenanlagen sei ausgeschlossen. Dies folgt - von anderem abgesehen - daraus, daß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG nicht abschließend formuliert ist. Die Nutzung kann auch durch den "Eintritt" in ein zwischen Bund und Drittem bestehendes Nutzungsüberlassungsverhältnis übernommen werden. Voraussetzung dafür ist eine Erklärung des Landes gegenüber dem Bund, in der mit hinreichender Deutlichkeit der Wille zur Übernahme und Ausübung der Nutzung geäußert wird und die Gründe dafür dargelegt werden, daß die Nutzung den öffentlichen Interessen dient. Eine solche eindeutige Erklärung ist, wie bereits ausgeführt, wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen - Begründung von Verwaltungszuständigkeiten, Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflichten, ggf. Eigentumsübergang auf das Land (§ 1 Abs. 3 Satz 2 WaStrG) - unerläßlich (vgl. auch BGH, LM WaStrG Nr. 10, Bl. 1440; BGHZ 107, 342 <349>). Wird die Nutzung durch Dritte bereits ausgeübt, muß diesen gegenüber noch die Erklärung hinzukommen, daß ihnen die Nutzungsbefugnis übertragen wird (§ 1 Abs. 3 Satz 3 WaStrG).

Eine diese Anforderungen erfüllende Erklärung der Übernahme der Nutzungsausübung hat der Kläger bislang nicht abgegeben. Zwar erklären der im vorliegenden Verfahren eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 28. Mai 1990 (unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 17. Februar 1989) und insbesondere die beiden Schreiben des Amtes für Land- und Wasserwirtschaft Flensburg vom 28. Juni 1990 an die Beklagte bzw. den Betreiber Jö. ausdrücklich - wenn auch unzulässig rückwirkend - die Übernahme der Nutzungsausübung und deren Übertragung auf den Betreiber Jöns. Doch ist weder aus diesen Äußerungen noch aus anderen Umständen erkennbar, daß und aus welchen Gründen die Nutzung der Schlei durch die zwei Sportboothäfen öffentlichen Interessen im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG dient. Die Schriftsätze vom 17. Februar 1989 und 28. Mai 1990 sprechen lediglich von fiskalischen Nutzungen, und auch die Schreiben vom 28. Juni 1990 beschränken sich im wesentlichen auf den Hinweis auf den Wortlaut des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG, ohne daß von einer Wahrnehmung öffentlicher Interessen die Rede wäre. Insgesamt wird deutlich, daß es dem Kläger allein um die Vereinnahmung der Nutzungsentgelte und damit um eine fiskalische Zielsetzung geht, eine Absicht, die sich folgerichtig aus dem vom Kläger vertretenen Verständnis der Vorschrift als einer uneingeschränkten Zuweisung jeglicher Nutzungsbefugnisse ergibt.

Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Klägers, in Fällen wie dem vorliegenden sei das Geltendmachen eines öffentlichen Interesses an der Nutzung schon deshalb entbehrlich, weil es sich bei Hafenanlagen kraft Gesetzes immer um Nutzungen handele, die den öffentlichen Interessen dienen. Richtig ist zwar, daß die in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WaStrG aufgeführten Nutzungsarten - mit Ausnahme der Bodenentnahme - schon durch ihre Ziele ohne weiteres öffentlichen Interessen zuzuordnen sind, die das Land selbst wahrzunehmen hat oder wahrnehmen darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1990 a.a.O. S. 1173). Erfüllt eine Verwaltungstätigkeit des Landes einen dieser Nutzungstatbestände, so bedarf es für die Anwendbarkeit der Vorschrift in der Regel nicht mehr der zusätzlichen Begründung eines öffentlichen Interesses. Dies gilt auch für die Errichtung (und den anschließenden Betrieb) durch das Land selbst oder durch einen Dritten, dem vom Land zu diesem Zweck die Nutzungsbefugnis gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 WaStrG übertragen wurde. Anders verhält es sich aber, wenn - wie hier - die Hafenanlage ohne Zusammenhang mit Verwaltungsaufgaben des Landes durch einen privaten Dritten errichtet und betrieben wird und das Land Jahre später diese Nutzung als im öffentlichen Interesse liegend an sich ziehen und dem bisherigen (oder auch einem anderen) Betreiber zur Ausübung Übertragen möchte. Hier ist das öffentliche Interesse an dem Betrieb der Hafenanlage eigenständig begründungs- und rechtfertigungsbedürftig. Bei einem dem allgemeinen Verkehr dienenden Hafen liegt die Begründung für das öffentliche Interesse auf der Hand. Doch auch der Betrieb eines Sportboothafens kann dem öffentlichen Interesse dienen. Ein solches Interesse ist z.B. zu bejahen, wenn der Hafen zur Förderung sportlicher Zwecke oder im Erholungsinteresse der Bevölkerung nicht allein einem eng begrenzten Kreis von Privatinteressenten, etwa Vereinsangehörigen, sondern zumindest auch der Allgemeinheit zur Verfügung stehen soll (vgl. BGH, LM WaStrG Nr. 10 zum Olympiahafen Schilksee; ferner BGHZ 93, 113 <118>). Gleiches gilt zum Beispiel, wenn die Bündelung privater Bootsliegeplätze in einer bestimmten Region auf wenige große Einrichtungen aus Erwägungen der Verkehrssicherheit, zum Schutz von Natur und Landschaft, aus wasserwirtschaftlichen Gründen oder wegen sonstiger öffentlicher Interessen geboten erscheint und aus diesen Gründen das Land bereits bestehenden Anlagen diese Bündelungsaufgabe zuweisen möchte. Bei einem derartigen Sachverhalt mag sogar auf die allgemeine Zugänglichkeit von Hafenanlagen als Voraussetzung für die Anerkennung eines öffentlichen Interesses verzichtet werden können. In all diesen Fällen muß das Land im Rahmen seiner Nutzungsvereinbarung mit dem Betreiber sicherstellen, daß die jeweilige öffentliche Zweckbestimmung durch eine Benutzungsordnung oder auf andere Weise gewährleistet wird.

Zu alledem hat der Kläger in seinen bisherigen Äußerungen zur Nutzungsübernahme nichts Substantiiertes dargetan. Der bloße Hinweis auf die von den privaten Betreibern der beiden Sportboothäfen getroffenenen Regelungen für Gastlieger ist nicht geeignet, ein öffentliches Nutzungsinteresse zu begründen.

3.

Schließlich muß auch der Klagantrag Nr. 3 ohne Erfolg bleiben. Auch wenn ein Rechtsschutzinteresse für das vorbeugende Unterlassungsbegehren zu bejahen wäre, kann der Antrag jedenfalls in der Sache nicht durchdringen. Denn auch bezüglich der Erweiterung des Sportboothafens Jöns hat der Kläger bislang kein öffentliches Nutzungsinteresse dargelegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 281 Abs. 3 ZPO analog.