I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wurde in der Zeit vom 2. April 1984 bis Ende Juni 1987 bei der 2./Raketenschule der Luftwaffe (RakSLw) in F... (USA) verwendet.

Unter dem 6. Februar 1985 beantragte er Heimaturlaub (Anspruchszeitraum 2. April 1984 bis 1. April 1986) für die Zeit vom 15. Juli 1985 bis 5. August 1985.

Mit Bescheid vom 25. März 1985 gewährte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) den beantragten Urlaub unter Hinzuziehung von je vier Hin- und Rückreisetagen mit dem Hinweis, daß der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Jahres 1985 einschließt und der Urlaubsanspruch 1985 damit abgegolten sei. Weiterer Heimaturlaub wurde nicht beantragt. Der Antragsteller hatte, entgegen der Feststellung der SDL, seinen Erholungsurlaub für das Jahr 1985 (28 Werktage) vollständig erhalten.

Statt dessen begehrte der Antragsteller mit Urlaubsantrag vom 30. April 1986 Erholungsurlaub für die Zeit vom 16. Juni 1986 bis 20. Juli 1986, der ihm durch seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten zunächst gewährt wurde.

Mit Fernschreiben vom 5. Juni 1986 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - VR I 1 - u.a. darauf hin, daß die bisherige Praxis, den überwiegenden Teil des Heimaturlaubs entfallen zu lassen und statt dessen Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen, rechtswidrig sei. Auf Grund dieses Fernschreibens widerrief der Disziplinarvorgesetzte am 12. Juni 1986 den gewährten Urlaub.

Ebenfalls am 12. Juni 1986 übermittelte die 2./RakSLw mit Fernschreiben folgenden Text an die SDL:

"Aufgrund der unklaren Befehlslage bis zum Eintreffen von o.a. Bezug 1. (= FS BMVg VR I 1 v. 05.06.1986) war HFw Sudhop der Meinung, Erholungsurlaub zu bekommen. O.a. Soldat bittet um Genehmigung des Restheimaturlaubs vom 18.06.1986 bis 22.07.1986 35 KT. Er hatte am 03.01.86 und vom 21.01.86 bis 22.01.86 3 WT Erholungsurlaub erhalten. Antrag des Soldaten wird sofort nachgereicht. 2. Inspektion bittet um fernschriftliche Genehmigung."

Unter dem 18. Juni 1986 genehmigte die SDL den Restheimaturlaub fernschriftlich voraus. In der förmlichen Festsetzungsverfügung vom 1. Juli 1986, die dem Soldaten am 21. Juli 1986 ausgehändigt wurde, rechnete die SDL auf den Heimaturlaub gemäß Nr. 60 Abs. 2 Ausführungsbestimmungen (AB) zur Soldatenurlaubsverordnung den Erholungsurlaub für das Jahr 1986 an. In dem Festsetzungsbescheid wurde der Hinweis aufgenommen, daß die Genehmigung des Erholungsurlaubs im Januar 1986 gegen geltendes Recht verstoße.

Am 10. Juli 1986 ging bei der SDL ein bereits am 26. Juni 1986 verfaßtes Schreiben der 2./RakSLw ein. Aus diesem ging hervor, daß dem Antragsteller der "ursprünglich" genehmigte Erholungsurlaub (13. Juni nach Dienst bis 21. Juli 1986 zum Dienst) vorbehaltlich einer nachfolgenden Zustimmung durch die SDL belassen worden war. Ausschlaggebend hierfür sei eine "Empfehlung" des Kommandeurs der RakSLw gewesen, alle vor dem 11. Juni 1986, 24.00 Uhr, genehmigten Erholungsurlaubsanträge als rechtsgültig anzusehen. Dem Schreiben lag eine vom Antragsteller am 13. Juni 1986 handschriftlich gefertigte Erklärung mit folgendem Inhalt bei:

"Hiermit ziehe ich meinen hilfsweise gestellten Antrag auf Heimaturlaub zurück. Ich bitte um Benachrichtigung der SDL IR."

Mit Schreiben vom 11. August 1986 wies die SDL darauf hin, daß der rechtswidrig gewährte Erholungsurlaub entsprechend § 48 VwVfG zu widerrufen gewesen sei, weil die Vorschriften ein Nebeneinander von Erholungs- und Heimaturlaub nicht zuließen. Dies sei auch dem Antragsteller spätestens seit dem Fernschreiben des BMVg vom 5. Juni 1986 bekanntgewesen. Es bleibe bei der Heimaturlaubsgenehmigung vom 1. Juli 1986.

Der Antragsteller selbst hatte sich bereits mit Schreiben vom 24. Juli 1986 gegen die Verfügung der SDL vom 1. Juli 1986 beschwert. Er rügte, die Urlaubsfestsetzung habe zu einer Zeit stattgefunden, zu der er bereits im (Erholungs-) Urlaub gewesen sei. Auch habe der Bescheid nicht um den Hinweis auf rechtswidrige Erholungsurlaubsgewährung ergänzt werden dürfen. Weiter sei nicht berücksichtigt worden, daß der BMVg - P IV 6 - (für Offiziere), der BMVg - P I 3 - (für Beamte) und auch die SDL selbst in vergleichbaren Fällen die Vorschriften in seinem Sinne ausgelegt hätten. Nur ungenügende Berücksichtigung habe zudem die "Empfehlung" des Kommandeurs der RakSLw gefunden sowie die Tatsache, daß er seinen Heimaturlaubsantrag nur hilfsweise gestellt habe.

Der BMVg - P II 7 - hat die Beschwerde mit Bescheid vom 26. November 1986, der dem Antragsteller am 2. Dezember 1986 ausgehändigt wurde, als unbegründet zurückgewiesen, weil es mit den Vorschriften nicht vereinbar sei, Erholungsurlaub neben Heimaturlaub zu gewähren.

Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 5. Dezember 1986, der am gleichen Tage bei der 2./RakSLw eingegangen ist und den der BMVg dem Senat mit seiner Stellungsnahme vom 10. März 1988 vorgelegt hat, wendet sich der Antragsteller gegen diese Entscheidung. Ergänzend trägt er vor, der Erholungsurlaub sei ihm bereits im Mai 1986 genehmigt worden. Der Widerruf sowie die Festsetzungen vom 1. Juli 1986 verstießen somit gegen die nach einem Fernschreiben des BMVg - P II 7 - vom 6. Oktober 1986 entsprechend anzuwendenden Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Der Bescheid verkenne auch, daß er den - ihm aufgezwungenen - Antrag auf Heimaturlaub nur hilfsweise gestellt habe.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der zulässige Antrag sei unbegründet. Die am 1. Juli 1986 verfügte Festsetzung des Heimaturlaubs sei rechtmäßig. Nachdem die SDL dem Begehren des Antragstellers mit Bescheid vom 25. März 1985 entsprochen und einen - den geringeren - Teil des ihm zustehenden Heimaturlaubs gewährt habe, sei für die Gewährung von Erholungsurlaub kein Raum mehr gewesen. Eines "Widerrufs" des "unter Vorbehalt" gewährten Erholungsurlaubs habe es nicht bedurft, weil die SDL eine Zustimmung nicht erteilt gehabt habe und die Genehmigung daher nicht wirksam geworden sei. Ein Nebeneinander von Heimat- und Erholungsurlaub sähen weder § 8 SUV noch die Ausführungsbestimmungen dazu vor. Vielmehr werde in der Nr. 60 Abs. 2 AB angeordnet, daß in Anspruch genommener Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres, in das er überwiegend falle, einschließe. Dieser Grundsatz sei nicht weniger zwingend, wenn nur der geringere Teil des Heimaturlaubs beantragt oder genommen werde. Zwar sei in diesem Fall eine Einrechnung des Erholungsurlaubs nicht möglich, andererseits aber erkläre der Soldat mit der Beantragung des geringeren Teils des Heimaturlaubs konkludent, daß er in dem für die Berechnung des Urlaubs maßgeblichen Urlaubsjahr nur noch Heimaturlaub beantragen werde. Jede andere Auslegung wäre mit Sinn und Zweck der Vorschrift nicht vereinbar. Denn die nach den Ausführungsbestimmungen zulässige Teilung des Heimaturlaubs solle es dem Soldaten lediglich ermöglichen, den Urlaub gegebenenfalls persönlichen Belangen anzupassen. Keinesfalls aber sei sie dafür gedacht, eine Handhabe gegen unerwünschte besoldungsrechtliche Konsequenzen, die die Gewährung von Heimaturlaub mit sich bringe, zu bieten. Der Antragsteller könne auch nicht mit dem Argument durchdringen, der Erholungsurlaub sei ihm bereits vor der Festsetzung des Heimaturlaubs am 1. Juli 1986 genehmigt worden. Sein nächster Disziplinarvorgesetzter habe ihm am 12. Juni 1986 Erholungsurlaub unter Vorbehalt einer nachfolgenden Genehmigung durch die SDL gewährt. Diese habe ihr Einverständnis jedoch nicht erteilt.

Im übrigen wäre der Erholungsurlaub durch die Verfügung der SDL vom 11. August 1986 in entsprechender Anwendung des § 48 VwVfG als wirksam zurückgenommen anzusehen. Der Antragsteller könne sich auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Schutzwürdig sei, wer sich mit guten Gründen auf die Rechte aus begünstigenden Maßnahmen verlassen dürfe, insbesondere wenn deren Fehlerhaftigkeit nicht in seinem Verantwortungsbereich liege, ihm nicht bekanntgewesen sei und auch nicht bekanntgewesen sein mußte. Auf Grund des Fernschreibens des BMVg - VR I 1 - vom 5. Juni 1986, mit welchem die Truppe auf die Rechtswidrigkeit der bisherigen Urlaubsgewährungspraxis hingewiesen worden sei, habe der Antragsteller die Fehlerhaftigkeit der von ihm gewünschten Maßnahme erkennen können. Da die SDL im Rahmen ihrer Zuständigkeit grundsätzlich befugt sei, die Konsumtion des Erholungsurlaub zu verfügen, sei sie auch für die Aufhebung der rechtswidrigen Genehmigung des Erholungsurlaubs zuständig gewesen. Der Antragsteller sei auch nicht deshalb schutzwürdig, weil ihm vor dem 5. Juni 1986, nämlich im Mai 1986, eine Urlaubsgenehmigung erteilt worden sei. Diese habe der Disziplinarvorgesetzte nach Erhalt des Fernschreibens des BMVg vom 5. Juni 1986 zurückgenommen. Dagegen habe sich der Antragsteller auch nicht gewandt.

Die Empfehlung des Kommandeurs der RakSLw, alle vor dem 11. Juni 1986 erteilten Genehmigungen "als rechtsgültig zu belassen", sei ohne Belang, weil die Genehmigung des Erholungsurlaubs nicht wirksam geworden oder jedenfalls zurückgenommen worden sei. Im übrigen wäre die Empfehlung des Kommandeurs der RakSLw nicht geeignet, eine rechtswidrige Maßnahme rechtmäßig werden zu lassen.

Der Einwand, in ähnlich gelagerten Fällen hätten der BMVg - P IV 6 - (für Offiziere), der BMVg - P II 3 - (für Beamte) und auch die SDL selbst im Sinne des Antragstellers entschieden, vermöge ebenfalls keinen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub zu begründen. Die Handhabung der SDL habe, nachdem sie als rechtlich zutreffend erkannt worden sei, zu einer Bindung auch der anderen personalbearbeitenden Stellen durch den Erlaß BMVg - VR I 1 - vom 16. Juni 1986 geführt. Der BMVg könne nicht verpflichtet werden, eine als rechtswidrig erkannte Praxis fortzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers - Hauptteile A bis E - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

a)

Die Entscheidung der SDL und des BMVg über den Antrag eines Soldaten auf Gewährung von Heimaturlaub und anteiligem Heimaturlaub auf der Grundlage des § 28 SG i.V.m. §§ 1, 8 SUV und der Heimaturlaubsverordnung sowie auf Gewährung von Erholungsurlaub stellt eine im Rahmen des militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses getroffene Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 WBO dar. Damit ist auch für das Begehren des Antragstellers, den von ihm in der Zeit vom 13. Juni bis 21. Juli 1986 in Anspruch genommenen Urlaub als Erholungsurlaub und nicht als Heimaturlaub gewertet zu erhalten, der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (vgl. BVerwG Beschluß vom 15. Juni 1987 - 1 WB 82/86).

b)

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sind der Bescheid der SDL vom 1. Juli 1986 und der diesen bestätigende Beschwerdebescheid des BMVg - P II 7 - vom 26. November 1986. Gegen den ihm am 2. Dezember 1986 ausgehändigten Beschwerdebescheid hat der Antragsteller rechtzeitig am 5. Dezember 1986 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Der Antrag ist auch im übrigen zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die SDL und der BMVg haben es zu Recht abgelehnt, den vom Antragsteller in der Zeit vom 13. Juni bis 21. Juli 1986 in Anspruch genommenen Urlaub als Erholungsurlaub zu werten.

Das System der Heimaturlaubsverordnung geht davon aus, daß für einen Anspruchszeitraum Heimaturlaub und Erholungsurlaub nicht kumulativ zu gewähren sind. Deshalb soll der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres einschließen, in das er überwiegend fällt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 HUrlV). Diese Bestimmung soll vermeiden, daß sich Heimaturlaub und Erholungsurlaub summieren. Da der Heimaturlaub 60 Tage beträgt, ist sein "überwiegender Teil" mindestens 31 Tage. Selbst wenn mit diesem Teil des Heimaturlaubs der gesamte Erholungsurlaub eines Urlaubsjahres abgegolten wäre, wäre noch gewährleistet, daß dem Soldaten ein Urlaub verbleibt, der in etwa dem Erholungsurlaubsanspruch entspricht.

Die SDL und der BMVg sind in den angefochtenen Entscheidungen zu Recht davon ausgegangen, daß das Jahr, in das der Heimaturlaub "überwiegend fällt", das Jahr ist, in dem der Heimaturlaub tatsächlich überwiegend genommen wird (BVerwG Beschluß vom 18. Januar 1977 - 1 WB 60/76) bzw. nach einer Teilbewilligung noch genommen werden könnte, um nicht zu verfallen; denn es kann nicht das Anrechnungssystem der Heimaturlaubsverordnung dadurch umgangen werden, daß durch einen teilweisen Verzicht auf Heimaturlaub in kein Urlaubsjahr (1. Januar bis 31. Dezember) ein "überwiegender Teil" eines Heimaturlaubs fällt (BVerwG Beschluß vom 23. März 1988 - 1 WB 35/87). Genau dies wollte der Antragsteller mit seinem Verzicht auf seinen (Rest-)Heimaturlaub von 35 Kalendertagen im Urlaubsjahr 1986 erreichen. Im Urlaubsjahr 1985 hatte der Antragsteller lediglich 22 Tage Heimaturlaub eingebracht und, rechtlich zutreffend, entgegen den Feststellungen im Bescheid der SDL vom 25. März 1985 durch seinen Disziplinarvorgesetzten seinen ihm daneben zustehenden Erholungsurlaub von 28 Werktagen erhalten. Damit "fiel" der überwiegende Teil des Heimaturlaubs in das Urlaubsjahr 1986.

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, daß ihm sein Disziplinarvorgesetzter auf Grund seines Antrags vom 30. April 1986 Erholungsurlaub für die Zeit vom 16. Juni bis 20. Juli 1986 gewährt hatte. Diese Urlaubsgewährung wurde unstreitig am 12. Juni 1986 durch den Disziplinarvorgesetzten widerrufen und vom Antragsteller sodann der ihm zustehende (Rest-)Heimaturlaub von 35 Kalendertagen beantragt. Daß der Antragsteller seinen Antrag auf Gewährung von Heimaturlaub nur "hilfsweise" gestellt hat und diesen "Hilfsantrag" nachträglich unter dem 13. Juni 1986 wieder zurückgenommen hat, ist rechtlich ohne Belang. Der Antragsteller hatte Urlaub beantragt und es konnte und durfte ihm nur Heimaturlaub gewährt werden.

Ebenfalls rechtlich nicht relevant ist die "Empfehlung" des Kommandeurs der RakSLw, "alle vor dem 11. Juni 1986, 24.00 Uhr, genehmigten Erholungsurlaube" als rechtsgültig anzusehen. Mit dieser "Empfehlung" konnte sich der Kommandeur der RakSLw nicht über die eindeutige und mit dem geltenden Urlaubsrecht im Einklang stehende Entscheidung der SDL und des BMVg hinwegsetzen. Auch das Schreiben der 2./RakSLw vom 26. Juni 1986, wonach dem Antragsteller der "ursprünglich" genehmigte Erholungsurlaub vorbehaltlich einer nachfolgenden Zustimmung durch die SDL belassen worden sei, kann an diesem Ergebnis nichts ändern, da die SDL eine solche Zustimmung nicht gegeben hat.

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, er habe seinen Urlaub im Vertrauen darauf angetreten, daß er ihm als Erholungsurlaub gewährt werde. Zwar ist die Gewährung des Heimaturlaubs durch die SDL fernschriftlich erst zum 18. Juni 1986 erfolgt. Die förmliche Festsetzungsverfügung der SDL datiert vom 1. Juli 1986 und konnte damit dem Antragsteller erst nach seiner Rückkehr aus seinem Urlaub ausgehändigt werden. Ein Vertrauensschutz zugunsten des Antragstellers ergibt sich hieraus jedoch nicht, ganz abgesehen davon, ob hier überhaupt ein schützenswerter Vertrauenstatbestand zugunsten des Antragstellers hätte entstehen können. Ein solcher Vertrauensschutz entfällt nämlich allein schon deshalb, weil dem Antragsteller seit dem Fernschreiben des BMVg vom 5. Juni 1986 und dem am 12. Juni 1986 erfolgten und auf diesem Fernschreiben beruhenden Widerruf des ihm ursprünglich gewährten Erholungsurlaubs die Rechtsmeinung des BMVg und der SDL eindeutig bekannt war und er folglich wissen mußte, daß weder die SDL noch der BMVg von dieser Auffassung abweichen würden. Dem steht auch nicht entgegen, daß der BMVg bis zu diesem Zeitpunkt für Offiziere (P IV 6) und Beamte (P II 3) und ebenso die SDL die Urlaubsbestimmungen im Sinne des Antragstellers ausgelegt und angewandt hatten. Weder die SDL noch der BMVg waren verpflichtet, eine als rechtswidrig erkannte Praxis fortzuführen.

Der Antrag ist deshalb zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.