Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.03.1988, Az.: BVerwG 1 WB 35/87

I

Der Antragsteller wurde vom 5. März 1981 bis zum 30. Juni 1986 bei der Deutschen Beratergruppe Bundeswehr S... (DtBerGrpBw) in M... verwendet.

Auf Antrag vom 8. Januar 1985 wurde ihm mit Bescheid der Stammdienststelle des Heeres (SDH) vom 24. Januar 1985 Heimaturlaub vom 3. Februar bis 8. März 1985 bewilligt. Der Urlaub bezog sich auf den Anspruchszeitraum vom 5. März 1984 bis 4. März 1985. Nach dem Bescheid schloß der Heimaturlaub den Erholungsurlaub 1985 ein. Der gesamte Urlaubsanspruch 1985 sollte damit abgegolten sein.

Auf Antrag des Antragstellers vom 19. März 1985 wurde ihm mit Bescheid der SDH vom 3. April 1985 Heimaturlaub vom 4. Juli bis 4. August 1985 genehmigt. Der Urlaub bezog sich auf den Anspruchszeitraum vom 5. März 1985 bis 31. März 1986. Nach dem Bescheid stand dem Antragsteller nach Gewährung dieses Urlaubs noch ein Restheimaturlaub von einem Monat und zwei Kalendertagen zu.

Mit Schreiben vom 28. November 1985 beantragte der Antragsteller Heimaturlaub vom 13. bis 26. Januar 1986. Mit Bescheid vom 22. Januar 1986 bewilligte die SDH den Urlaub antragsgemäß. Der Bescheid geht davon aus, daß nach Bewilligung des Heimaturlaubs dem Antragsteller für den Anspruchszeitraum vom 5. März 1985 bis 4. März 1986 noch ein Restheimaturlaub von 18 Kalendertagen zustehe; der Heimaturlaub schließe den Erholungsurlaub des Jahres 1986 ein.

Mit Schreiben vom 26. Februar 1986 wies der Leiter (Ltr) DtBerGrpBw die SDH darauf hin, daß der letztere Hinweis falsch sei. Nach Nr. 60 Abs. 2 Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung (AusfBestSUV) könne nur der Erholungsurlaub für das Jahr 1985 gemeint sein. Es werde gebeten, den Bescheid entsprechend zu ändern.

Der Antragsteller beantragte mit Schreiben ebenfalls vom 26. Februar 1986 Heimaturlaub vom 18. bis 25. Mai 1986. Der Urlaub wurde mit Bescheid vom 18. März 1986 antragsgemäß bewilligt. Nach dem Bescheid verblieb ein Restheimaturlaub von zehn Kalendertagen. Auch in diesem Bescheid wurde darauf hingewiesen, daß der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Jahres 1986 einschließe.

Auch gegen den Bescheid vom 18. März 1986 wandte sich der Ltr DtBerGrpBw mit Fernschreiben vom 3. April 1986. Das Fernschreiben hat folgenden Wortlaut:

"Bezug: 1. SDH-Dez II 26 - Az. 16-35 v. 18.3.86

2. SUV § 8.60 (2)

1.
Gemäß o.a. Bezug 2. schließt der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres ein, in den der Heimaturlaub überwiegend fällt. Danach schließt der für den Zeitraum 05.03.1985 bis 04.03.1986 zustehende Heimaturlaub den Erholungsurlaub für das Urlaubsjahr 1985 (1985) ein.

2.
Der anteilige gekürzte Heimaturlaub für den Zeitraum 05.03.1986 bis 30.06.1986 beträgt gemäß o.a. Bezug 2. 19,66 Tage.

Ich bitte um entsprechende Berichtigung.

3.
Antrag auf Restheimaturlaub (10 Tage) und anteiligen gekürzten Heimaturlaub (20 Tage) wird mit nächster Post vorgelegt."

Auf dieses Fernschreiben reagierte die SDH ihrerseits mit Fernschreiben vom 16. April 1986. Sie bekräftigte, daß nach ihrer Auffassung der Heimaturlaub richtig berechnet sei und ein Restheimaturlaub von zehn Kalendertagen verbleibe. Weiter ist in dem Fernschreiben ausgeführt:

"Gem. ZDv 14/5 - F 511 - Nr. 60, Abs. 2 schließt der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres ein, in das der Heimaturlaub überwiegend fällt; d.h.: beantragt, genehmigt u. in Anspruch genommen wird.

Da M. den überwiegenden Teil des Heimaturlaubs im Jahre 1986 beantragt u. den genehmigten Urlaub in Anspruch genommen hat bzw. noch in Anspruch nimmt, schließt dieser den Erholungsurlaub 1986 ein.

Dies wurde der SDH - II 26 - am 10.03.86 vom BMVg - VR I 1 - bestätigt. Der anteilige Heimaturlaub für den Zeitraum v. 05.03.86 - 30.06.86 ist, da ein Anspruch auf Erholungsurlaub 1986 nicht besteht, entsprechend zu kürzen.

Es besteht daher nur noch ein Anspruch von 5 KalTg. Der Gesamtanspruch (Restheimaturlaub u. anteiliger Heimaturlaub) beträgt, wie bei der Urlaubsberechnung v. 18.03.86 festgestellt wurde, insgesamt noch 15 KalTg."

Die DtBerGrpBw teilte daraufhin der SDH mit Fernschreiben vom 28. April 1986 mit, daß die in dem Fernschreiben vom 16. April 1986 mitgeteilte Auslegung der Nr. 60 AusfBestSUV nicht bekanntgewesen und bei den Urlaubsanträgen nicht berücksichtigt worden sei. Um den Anspruch auf Erholungsurlaub 1986 nicht zu verwirken, ziehe der Antragsteller den Urlaubsantrag vom 7. April 1986 zurück. Er verzichte auf fünf Tage Heimaturlaub aus dem Anspruchszeitraum 5. März 1985 bis 4. März 1986, womit dann der beantragte Urlaub überwiegend in das Jahr 1985 falle. Mit nächster Post werde ein Urlaubsantrag für die Zeit vom 1. bis 23. Juli 1986 neu gestellt.

Der Antragsteller äußerte sich seinerseits mit Schreiben vom 29. April 1986 wie folgt:

"Auf Grund Ihres o.a. Fernschreibens" - vom 16. April 1986 - "ziehe ich, wie bereits durch Leiter BerGrp fernschriftlich angekündigt, meinen Urlaubsantrag vom 7.4.86 zurück und beantrage statt dessen Urlaub wie folgt: Ich nehme von den 10 Tagen Restheimaturlaub aus dem Anspruchszeitraum 5.3.85 - 4.3.86 nunmehr nur noch 5 Tage in Anspruch. Somit fällt der größte Teil meines Heimaturlaubs, nämlich 28 Tage, in 1985 und nur noch 27 Tage in 1986. Somit bleibt mein Anspruch auf Erholungsurlaub 1986 und mein Anspruch auf anteiligen Heimaturlaub für den Zeitraum 5.3.86 - 30.6.86 erhalten.

Somit setzen sich die beantragten 25 Tage Heimaturlaub zusammen aus:

5 Tage Restheimaturlaub aus dem Anspruchszeitraum vom 5.3.85 - 4.3.86.

und

20 Tage anteiligen Heimaturlaub aus dem Anspruchszeitraum 5.3.86 - 30.6.86."

Mit Schreiben vom gleichen Tage legte er außerdem gegen den "Bescheid" vom 16. April 1986 ausdrücklich Beschwerde ein.

Die SDH genehmigte dem Antragsteller mit Bescheid vom 20. Mai 1986 Heimaturlaub und anteiligen Heimaturlaub vom 1. bis 15. Juli 1986. Nach dem Bescheid war damit der gesamte Urlaubsanspruch 1986 abgegolten.

Ergänzend wies die SDH mit einem Fernschreiben darauf hin, daß sich durch den Antrag vom 29. April 1986 keine Änderung in der bisherigen Urlaubsberechnung ergebe. Es sei zwar in das Ermessen eines Soldaten gestellt, ob er einen Urlaubsanspruch geltend mache oder nicht. Nehme er jedoch seinen Urlaubsanspruch nicht oder nicht voll wahr, entstehe daraus kein Anspruch auf von der Urlaubsverordnung und den Ausführungsbestimmungen abweichende Regelungen.

Mit Fernschreiben vom 6. Juni 1986 erteilte die SDH dem Antragsteller auf seine "Beschwerde" vom 29. April 1986 folgenden "ausführlichen Zwischenbescheid":

"Die Stammdienststelle des Heeres (SDH) hat Ihren Beschwerdevortrag geprüft und stellt ergänzend zu Bezug 2. fest -

1.
Ihr Heimaturlaubsanspruch für den Berechnungszeitraum 05.03.85 - 04.03.86 beträgt 2 Monate (60 Tage), von denen Sie im Urlaubsjahr 85 insgesamt 28 Tage in Anspruch genommen haben. Der Restanspruch betrug somit am 01.01.86 32 Tage. Da ein Verzicht auf Teile des Urlaubsanspruchs in der Soldatenurlaubsverordnung - nicht - vorgesehen ist, fällt der überwiegende Teil des Heimaturlaubs in das Jahr 86 und schließt somit gem. Nr. 60 (2) AusfBest zu § 8 SUV den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres 86 ein.

2.
Weil Ihnen für den Zeitraum 05.03. - 30.06.86 jedoch anteiliger Heimaturlaub mit der Rechtsfolge der Nr. 65 (2) AusfBest zu § 8 SUV zusteht, wird Bezug 3. hiermit aufgehoben und Ihr Heimaturlaub wie folgt neu berechnet und festgesetzt.

a)
Reisetage bei Antritt des Urlaubs vom 01.07. - 04.07. 86 (4 Tage)

b)
Heimaturlaub vom 05.07. - 20.07.86 (16 Tage).

Da hiermit Ihrem Antrag vom 11.04.86 im Ergebnis weitestgehend entsprochen wird, sieht die SDH Ihre Beschwerde, vorbehaltlich einer anderslautenden Rückäußerung, die dann bis zum 24.06.86 erfolgen sollte, als erledigt an."

Diesem Fernschreiben vom 6. Juni 1986 entspricht ein förmlicher Bescheid der SDH vom 11. Juni 1986.

Der Antragsteller erklärte mit Schreiben vom selben Tag, daß mit der gewährten Teilabhilfe seine Beschwerde nicht erledigt sei.

Mit Bescheid vom 14. August 1986 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde zurück. In dem Bescheid ist ausgeführt, der Antragsteller habe für den Zeitraum vom 5. März 1985 bis 4. März 1986 gemäß Nr. 61 Abs. 1 AusfBestSUV einen Anspruch auf zwei Monate (60 Kalendertage) Heimaturlaub erworben gehabt. Gemäß Nr. 60 Abs. 2 AusfBestSUV schließe der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres ein, in das der Heimaturlaub überwiegend falle. Der Antragsteller habe im Urlaubsjahr 1985 insgesamt 28 Tage Heimaturlaub aus dem Anspruchszeitraum 5. März 1985 bis 4. März 1986 in Anspruch genommen. Der Restanspruch bis zum 4. März 1986 habe somit 32 Kalendertage betragen. Diesen Restanspruch habe der Antragsteller auch mit weiteren 14 Kalendertagen im Januar 1986 als Heimaturlaub genutzt und vom 1. Mai 1986 bis 25. Mai 1986 mit weiteren acht Kalendertagen bewilligt erhalten. Es sei somit ein Restanspruch von zehn Kalendertagen verblieben, der, wie mit dem angefochtenen Bescheid der SDH geschehen, zu bewilligen gewesen sei.

Etwas anderes könne den AusfBestSUV nicht entnommen werden. Diese Bestimmungen könnten insbesondere nicht so ausgelegt werden, als ob bei nur teilweiser Inanspruchnahme von Heimaturlaub der Erholungsurlaub bestehen bliebe oder anteilig anzurechnen sei. Auch bei Teilung von Heimaturlaub schlössen die AusfBestSUV ein Nebeneinander von Heimaturlaub und Erholungsurlaub aus. Die Möglichkeit der Teilung von Heimaturlaub sei im übrigen die Ausnahme und vom Verordnungsgeber nur deshalb gewährt worden, um den Dienststellen größere Flexibilität bei der Präsenz ihrer Bediensteten zu erhalten. Damit werde jedoch keinesfalls der Grundsatz aufgegeben, daß ein Nebeneinander von Heimaturlaub und Erholungsurlaub unzulässig sei. Andernfalls hätte der Verordnungsgeber Anrechnungs- und Höchstbegrenzungsvorschriften erlassen müssen, um das zu vermeiden, was der Antragsteller mit Teilverzicht von Heimaturlaub für das Urlaubsjahr 1986 bezweckt habe. Mit insgesamt 27 Kalendertagen Heimaturlaub im Urlaubsjahr 1986 und dem gesamten Erholungsurlaub für 1986 hätte der Antragsteller so den ihm zustehenden Urlaubsanspruch fast verdoppeln können.

Heimaturlaub sei entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht so manipulierbar, daß durch Teilverzicht die Rechtsfolge der Nr. 60 Abs. 2 AusfBestSUV vermieden werden könnte. Auf Heimaturlaub könne nur insgesamt "verzichtet" werden. Nur in einem derartigen Fall bleibe der Anspruch auf Erholungsurlaub bestehen. Werde hingegen ein Teil des Heimaturlaubs genommen, dann habe die den Urlaub gewährende Dienststelle davon auszugehen, daß der Soldat den Heimaturlaub nach der Teilungsregelung der Nr. 60 Abs. 2 AusfBestSUV geteilt und in zwei Abschnitten gewährt haben wolle. Auch die Auffassung, daß der Urlaub vom 13. Januar bis 26. Januar 1986 dem Urlaubsjahr 1985 zuzurechnen sei, da er in diesem Jahr beantragt und bewilligt worden sei, treffe nicht zu. Nr. 60 Abs. 2 AusfBestSUV bestimme eindeutig, daß Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres einschließe, in das der Heimaturlaub überwiegend falle. Damit werde klargelegt, daß das Urlaubsjahr gemeint sei, in dem der Heimaturlaub in Anspruch genommen werde, nicht hingegen das Jahr, in dem er etwa beantragt oder bewilligt werde. Heimaturlaub sei nach dem Gesamtsinn der AusfBestSUV , die für die Soldaten die Grundsätze der für alle Bediensteten der Bundesrepublik Deutschland im Ausland geltenden Heimaturlaubsverordnung umgesetzt hätten, eine Ergänzung zum Erholungsurlaub, um die besonderen Belastungen des Auslands, die im übrigen auch mit höheren Bezügen gewürdigt würden, auszugleichen. Heimaturlaub entstehe nicht neben Erholungsurlaub, sondern trete an seine Stelle. Er sei vor allem nicht als Teilanspruch disponibel, um durch Teilverzicht Erholungsurlaub mit der besoldungsrechtlichen Konsequenz des § 52 statt der des § 58 des Bundesbesoldungsgesetzes wiederaufleben zu lassen.

Der Bescheid ist dem Antragsteller am 19. August 1986 ausgehändigt worden.

Mit Schreiben vom 29. August 1986, das bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tag einging, hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

Im Rahmen der Abhilfeprüfung richtete der BMVg - P II 5 - am 10. März 1987 folgendes Schreiben an die SDH:

"Als Anlage wird ein Nebenabdruck der Vorlage an das BVerwG in dem o.g. Wehrbeschwerdeverfahren mit der Bitte um Kenntnisnahme und Beachtung übersandt.

Dem HptFw Meinhardt ist 1 (ein) Tag Heimaturlaub nachzugewähren, weil die Auf- bzw. Abrundung der Kürzungstage und des anteiligen Heimaturlaubs fälschlicherweise vor der Subtraktion vorgenommen worden ist. Einzelheiten bitte ich der Vorlage zu entnehmen. Einen Nebenabdruck Ihrer Verfügung bitte ich alsbald vorzulegen.

Im übrigen habe ich bei der Überprüfung der Akte festgestellt, daß bei HptFw Meinhardt

- für den Anspruchszeitraum 05.03.1981 - 04.03.1982 der Erholungsurlaub des Jahres 1981

- für den Anspruchszeitraum 05.03.1982 - 04.03.1983 der Erholungsurlaub des Jahres 1982

- für den Anspruchszeitraum 05.03.1983 - 04.03.1984 der Erholungsurlaub des Jahres 1983

- für den Anspruchszeitraum 05.03.1984 - 04.03.1985 der Erholungsurlaub des Jahres 1985

eingeschlossen worden ist. Dieses Ergebnis ist rechtlich richtig, hat jedoch dazu geführt, daß der - nicht eingeschlossene - Erholungsurlaub des Jahres 1984 von HptFw M. nicht in Anspruch genommen worden ist, weil weder er noch sein nächster Disziplinarvorgesetzter erkannt haben, daß der Anspruch auf den Erholungsurlaub des Jahres 1984 bestehen geblieben war.

Ich bitte in der Praxis der Heimaturlaubsgewährung künftig den Soldaten in solchen Fällen Hinweise zu geben, damit Fälle wie dieser vermieden werden. Ein großer Teil des Unverständnisses bei M. und seinem Disziplinarvorgesetzten gegenüber den Entscheidungen der SDH läßt sich darauf zurückführen, daß sie diese Folge des Heimaturlaubsrechts nicht erkannt haben."

Die SDH gewährte daraufhin mit Fernschreiben vom 23. März 1987 dem Antragsteller einen Tag Heimaturlaub nach.

Mit Schreiben vom 11. März 1987 hatte der BMVg dem Senat inzwischen den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, durch den Beschwerdebescheid vom 14. August 1986 seien für ihn die AusfBestSUV noch unverständlicher geworden. Wie bereits in seiner Beschwerde weise er nochmals darauf hin, daß es sicher nicht Sinn der Vorschrift sein könne, Urlaub auf diese Weise "verschwinden zu lassen". Selbst wenn Wortlaut und Auslegung der Nr. 60 AusfBestSUV seiner Auffassung entgegenstehen sollten, so bitte er bei einer Entscheidung zu berücksichtigen, daß die Vorschrift sehr kompliziert, ja unverständlich abgefaßt sei und ihm selbst durch seinen Disziplinarvorgesetzten deshalb ebenfalls keine Hilfe habe zuteil werden können.

Die SDH hätte in den Urlaubsbescheiden einen Hinweis geben und das Problem vermeiden können.

Seine Beschwerde sei nicht so zu verstehen, daß er Erholungsurlaub neben Heimaturlaub fordere, es sei auch nicht seine Absicht, Urlaub zu verdoppeln. Er wolle lediglich den von ihm erworbenen Urlaubsanspruch erhalten.

Seine Forderung sehe so aus:

Laut Soldatengesetz sei sein Dienstherr zur Fürsorge gegenüber seinen Soldaten verpflichtet. Hier sei davon nichts zu spüren.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er führt aus:

Nach den Vorschriften der Heimaturlaubsverordnung (HUrlV) i.V.m. § 8 SUV habe der Antragsteller für einen jeweils einjährigen Aufenthalt an seinem ausländischen Dienstort einen Anspruch auf je 60 Kalendertage Heimaturlaub gehabt (AusfBestSUV zu § 8 SUV Nr. 61 Abs. 1 und 4). Dabei habe der Heimaturlaub jeweils den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres eingeschlossen, in das der Heimaturlaub überwiegend gefallen sei (AusfBestSUV Nr. 60 Abs. 2 Satz 1).

Der dem Antragsteller für den Anspruchszeitraum 5. März 1985 bis 4. März 1986 gewährte Heimaturlaub habe den Erholungsurlaub des Jahres 1986 eingeschlossen. Nr. 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz AusfBestSUV sei so auszulegen, daß der Heimaturlaub in das (Erholungs-)Urlaubsjahr "überwiegend fällt", in dem der größere Teil eines Heimaturlaubs entweder tatsächlich in Anspruch genommen werde oder tatsächlich hätte in Anspruch genommen werden können, aber wegen Nichtantritts vor Ablauf der Verfallsfrist verfallen sei. Da der Antragsteller von den ihm für den Anspruchszeitraum zustehenden 60 Kalendertagen im Jahre 1985 nur 28 Kalendertage verbraucht habe und ihm 1986 noch 32 Kalendertage zur Verfügung gestanden hätten, habe nur die Einschließung des Erholungsurlaubs des Jahres 1986 in Betracht kommen können. An diesem Ergebnis habe die Absicht des Antragstellers, 1986 nur 27 Kalendertage aus diesem Anspruchszeitraum zu verbrauchen, nichts ändern können. Heimaturlaub falle auch in das Urlaubsjahr, in dem er verfalle. Die vom Antragsteller gewünschte Auslegung würde Manipulationen Tür und Tor öffnen und im Ergebnis zu einer Vermehrung von Urlaubstagen führen. Die durch die SDH vorgenommene Auslegung habe auch nicht zu einer Benachteiligung des Antragstellers geführt. Er habe nämlich im Jahre 1986 insgesamt 32 Tage Heimaturlaub aus dem Anspruchszeitraum sowie, wenn man die Reisetage einmal nicht berücksichtige, unter Einbeziehung des noch nachzugewährenden Tages sieben Tage anteiligen Heimaturlaub erhalten. Diese 39 Kalendertage entsprächen genau dem Erholungsurlaubsanspruch von 34 Werktagen plus fünf Sonntagen. Die vom Antragsteller angestellten Berechnungen gingen von falschen Prämissen aus und seien für eine vergleichende Betrachtung nicht geeignet. Im übrigen habe er "übersehen", daß sein Erholungsurlaub für 1985 schon durch einen früheren Heimaturlaub verbraucht gewesen sei.

Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Akten des BMVg - P II 5 - 25-05-12 699/86 - lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der Beratung.

II

1.

a)

Die Entscheidung des BMVg über den Antrag eines Soldaten auf Gewährung von Heimaturlaub und anteiligem Heimaturlaub auf der Grundlage des § 28 SG i.V.m. §§ 1, 8 SUV und der HUrlV sowie auf Gewährung von Erholungsurlaub stellt eine im Rahmen des militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses getroffene Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 WBO dar. Für das Begehren, über den gewährten Urlaub hinaus weiteren Urlaub bewilligt zu erhalten, ist deshalb der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (vgl. BVerwG Beschluß vom 15. Juli 1987 - 1 WB 82/86).

b)

In der Verfügung der SDH vom 22. Januar 1986 wurde darauf hingewiesen, daß "der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Jahres 1986" einschließe. Der Antragsteller hat selbst gegen diese Verfügung keine Einwände erhoben. In der Verfügung der SDH vom 18. März 1986 ist ebenfalls der Hinweis enthalten, daß der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Jahres 1986 einschließe. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller erst mit Schreiben vom 29. April 1986 Beschwerde ein.

Ob in den Bescheiden der SDH vom 22. Januar 1986 und vom 18. März 1986 rechtsbeständig entschieden ist, daß der "Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Jahres 1986" einschließe, bedarf keiner Erörterung; denn in dem Beschwerdebescheid des BMVg vom 14. August 1986 ist die Beschwerde sachlich unter Prüfung des Gesamtvorbringens des Antragstellers und unter Erörterung des ihm für die Zeit vom 5. März 1985 bis 4. März 1986 zustehenden Heimaturlaubs, des ihm für die Zeit vom 5. März 1986 bis 30. Juni 1986 zustehenden anteiligen Heimaturlaubs und des ihm für 1986 zustehenden Erholungsurlaubs zurückgewiesen worden. Damit ist für diesen gesamten Bereich die Zulässigkeit der Beschwerde nicht in Frage gestellt worden. Hiervon hat der Senat auszugehen (BVerwG Beschluß vom 20. Dezember 1968 - 1 WB 21/68).

Gegen den ihm am 19. August 1986 zugestellten Beschwerdebescheid hat der Antragsteller rechtzeitig am 29. August 1986 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.

c)

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung geht davon aus, daß dem Antragsteller für den Zeitraum ab 5. März 1985 Heimaturlaub und Erholungsurlaub in größerem Umfang zustehe, als ihm bewilligt worden ist. Der Antrag ist auch in diesem Umfang, der sich mit dem Inhalt des Beschwerdebescheides deckt, zulässig. Der Antragsteller begehrt in erster Linie, den BMVg zu verpflichten, ihm weiteren Heimaturlaub und Erholungsurlaub nachzubewilligen. Die weitergehenden Anträge sind unter der Voraussetzung gestellt, daß diesem Begehren stattgegeben wird.

2.

Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers durch die Nachbewilligung von einem Tag Heimaturlaub vor der Vorlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung beim Senat teilweise abgeholfen. Der weitergehende Anspruch des Antragstellers ist unbegründet.

Das System der HUrlV geht davon aus, daß für einen Anspruchszeitraum Heimaturlaub und Erholungsurlaub nicht kumulativ zu gewähren sind. Deshalb soll der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres einschließen, in das er überwiegend fällt (§ 4 Abs. 1 Satz 2 HUrlV). Dabei ist zu beachten, daß als Urlaubsjahr der Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember eines jeden Jahres zu verstehen ist, während Heimaturlaub für jedes Jahr bzw. jedes zweite Jahr des dienstlichen Aufenthalts, beginnend mit dem Dienstantritt im Ausland, zusteht (§ 5 Abs. 4 HUrlV). Der Anspruchszeitraum für den Heimaturlaub deckt sich damit nicht mit dem Anspruchszeitraum für den Erholungsurlaub. Die Bestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 2 HUrlV soll vermeiden, daß sich Heimaturlaub und Erholungsurlaub summieren. Da der Heimaturlaub 60 Tage beträgt, ist sein "überwiegender Teil" mindestens 31 Tage. Selbst wenn mit einem Teilheimaturlaub von 31 Tagen der gesamte Erholungsurlaub eines Urlaubsjahres abgegolten wäre, wäre noch gewährleistet, daß dem Soldaten ein Urlaub verbleibt, der in etwa dem Erholungsurlaubsanspruch entspricht.

Ist bei einem Soldaten der Auslandsaufenthalt nicht unmittelbar nach dem Ablauf eines Auslandsaufenthaltsjahres beendet worden, dann ist ihm anteiliger Heimaturlaub für den überschießenden Zeitraum zu gewähren; davon geht § 4 Abs. 3 HUrlV aus. Dieser anteilige Heimaturlaub kann nach dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 2 Satz 3 HUrlV nicht ungekürzt gewährt werden, weil damit der Grundsatz, daß der Heimaturlaub den Erholungsurlaub des Urlaubsjahres einschließt, in das er überwiegend fällt, durchbrochen würde. In Nr. 60 Abs. 2 Satz 2 AusfBestSUV ist deshalb eine Regelung dahin getroffen worden, daß die Soldaten Anspruch auf anteiligen Heimaturlaub nur insoweit haben, als dieser den für den gleichen Zeitraum an sich zustehenden, aber bereits eingeschlossenen Erholungsurlaub übersteigt. Die Nr. 60 Abs. 2 Satz 2 AusfBestSUV hält sich damit in dem durch die HUrlV vorgegebenen Rahmen. Ihre Anwendung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Übergeordnetes Recht zwingt nicht zu einer anderen Gestaltung der Anrechnungssystematik.

Geht man von der Abhilfeentscheidung des BMVg aus, dann ist der Restheimaturlaub des Antragstellers einschließlich des gekürzten anteiligen Heimaturlaubs richtig berechnet worden. Dabei sind die SDH und der BMVg zu Recht davon ausgegangen, daß das Jahr, in das der Heimaturlaub "überwiegend fällt", das Jahr ist, in dem der Heimaturlaub tatsächlich überwiegend genommen wird (BVerwG Beschluß vom 18. Januar 1977 - 1 WB 60/76) bzw. nach einer Teilbewilligung genommen werden müßte, um nicht zu verfallen; denn es kann nicht das Anrechnungssystem der HUrlV dadurch umgangen werden, daß durch teilweisen Verzicht auf Heimaturlaub in kein Urlaubsjahr ein "überwiegender Teil" eines Heimaturlaubs fällt. Genau dies wollte der Antragsteller mit dem Verzicht auf fünf Tage Heimaturlaub erreichen.

Bei der Berechnung des anteiligen Heimaturlaubs ist - richtigerweise - mit dem Divisor 360 und nicht - wie zum Teil im Formular angegeben - mit dem Divisor 365 (vgl. Nr. 60 Abs. 2 Satz 3 AusfBestSUV) gerechnet worden. Mit dem nunmehr mit 17 Tagen berechneten Restheimaturlaub ist der gesamte Urlaubsanspruch des Antragstellers bis zum Jahresende 1986 abgegolten. Ein Anspruch auf Erholungsurlaub besteht daneben nicht mehr.

Da der Antragsteller keinen weitergehenden Urlaubsanspruch hatte, konnte ihm auch nicht - wie er meint - "bereits erworbener Urlaub" genommen werden.

Gegen dieses Ergebnis kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, er sei über den Inhalt des § 4 Abs. 1 Satz 2 HUrlV bzw. die Nr. 60 Abs. 2 Satz 1 AusfBestSUV nicht ausreichend informiert gewesen und auch nicht ausreichend von der SDH aufgeklärt worden. Bei der Berechnung des Urlaubs ist von den gegebenen Tatsachen auszugehen, d.h. hier davon, daß dem Antragsteller nach dem 1. Januar 1986 noch 32 Tage Heimaturlaub und damit der überwiegende Teil seines Heimaturlaubs aus dem Zeitraum vom 5. März 1985 bis 4. März 1986 verblieben waren. Unberücksichtigt bleiben mußte, wie sich der Antragsteller verhalten hätte, wenn er in seinem Sinn "ausreichend" aufgeklärt gewesen wäre. Selbst wenn die SDH eine Verpflichtung gehabt hätte, den Antragsteller in diesem Sinne zu beraten, und gegen diese Verpflichtung verstoßen hätte, hätte dies nicht zur Gewährung weiteren als des letztlich bewilligten Urlaubs führen können. Die Frage, ob der Antragsteller aus einer etwaigen Verletzung einer Aufklärungspflicht der SDH Schadensersatzansprüche herleiten könnte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Der Antrag ist deshalb zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.