Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.11.1988, Az.: BVerwG 8 C 94.86

I.

Der am 12. Dezember 1950 geborene Kläger ist Unteroffizier der Reserve. Er ist verheiratet und Vater der Kinder T... H... geboren am 12. Januar 19... und M... H..., geboren am 7. Juli 19... Seine Ehefrau ist Krankenschwester.

Mit Schreiben vom 24. Juli 1984 kündigte ihm die Beklagte die Einberufung zu einer Wehrübung (Mob-Übung) in der Zeit vom 15. Januar 1985 bis zum 26. Januar 1985 an. Der seinerzeit arbeitslose Kläger bat um Zurückstellung. Er trug vor, er müsse in der Zeit, in der seine Ehefrau berufstätig sei, die Kinder versorgen. Mit Bescheiden vom 1. August 1984 lehnte die Beklagte den Antrag ab und berief den Kläger zur angekündigten Wehrübung ein. Die dagegen eingelegten Widersprüche wies sie durch Bescheid vom 29. August 1984 mit der Begründung zurück, ein Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) oder b) WPflG sei nicht gegeben. Die Versorgung der Kinder sei nicht gefährdet. Der Ehefrau des Klägers sei es zuzumuten, während der Wehrübung bezahlten oder unbezahlten Urlaub zu nehmen. Auch sei es möglich, die Kinder durch eine Kinderpflegerin versorgen zu lassen.

Der Kläger hat Klage mit dem ursprünglichen Ziel der Aufhebung der genannten Bescheide erhoben. Nach Beendigung der Wehrübung, an der er nicht teilgenommen hat, hat er die Feststellung beantragt, daß der Einberufungsbescheid rechtswidrig gewesen sei, und im wesentlichen zur Begründung vorgetragen: Seine in einem Krankenhaus als Krankenschwester tätige Ehefrau mit Ruf- und Bereitschaftsdienst in der fraglichen Zeit habe die Kinder nicht versorgen können. Ihr sei es nicht zuzumuten gewesen, Urlaub zu nehmen. Die Großeltern seien zur Versorgung der Kinder weder bereit noch in der Lage gewesen. Eine Fremdbetreuung des Säuglings Markus sei nicht in Betracht gekommen. Tobias sei ein schwieriges Kind, das sich in der in Rede stehenden Zeit ohne die Nähe eines Elternteils nicht auf den Kontakt mit einer fremden Person eingelassen hätte. Überdies sei die ständige Anwesenheit einer fremden Pflegekraft wegen der beengten Wohnungsverhältnisse nicht zumutbar gewesen.

Die Beklagte ist der Klage im wesentlichen unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Bescheide entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 24. Juni 1986 mit folgender Begründung abgewiesen: Die nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Zurückstellungsanspruch gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG gehabt. Es sei nicht ersichtlich, daß im maßgebenden Gestellungszeitpunkt ein besonderer Notstand im Sinne dieser Vorschrift zu erwarten gewesen sei. Die dem Wehrpflichtigen insoweit obliegende Darlegungspflicht umfasse die substantiierte Schilderung der Lebensumstände, aus denen sich eine Notlage für die Familienangehörigen ergebe. Dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß für seine Kinder im Fall einer Fremdbetreuung die ernsthafte Gefahr von Entwicklungsstörungen bestanden habe. Die Beschreibung vielfältiger Verhaltensweisen insbesondere des älteren Sohnes ersetze nicht den Nachweis einer Entwicklungsstörung, bei deren Vorliegen allein von einem besonderen Notstand im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG gesprochen werden könne. Ebensowenig ergebe das Klagevorbringen, daß eine Ersatzkraft selbst nach einer gewissen Eingewöhnungsphase für die Kinder unzumutbar gewesen sei. Dem Kläger hätte es oblegen, nach einem Ausweg zu suchen. Insbesondere hätte ein Antrag seiner Ehefrau auf Änderung ihres Dienstplanes für die Zeit der Wehrübung erwogen werden müssen. Bei gutem Willen und entsprechender Einsatzbereitschaft wäre es nach Einschätzung der erkennenden Kammer aller Voraussicht nach möglich gewesen, eine Lösung zu finden, die den Kläger in dem fraglichen Zeitraum abkömmlich gemacht hätte. Die Tatsache, daß der Kläger faktisch mögliche und rechtlich zumutbare Ersatzlösungen nicht angestrebt habe, gehe zu seinen Lasten. Ebenso verhalte es sich im Hinblick auf seinen Vortrag, daß einer seiner Söhne früher an Pseudocroup erkrankt gewesen sei und weitere Anfälle zu befürchten seien. Es hätte nahegelegen, vor der Wehrübung eine ärztliche Untersuchung durchzuführen, um aufgrund des sodann festgestellten Gesundheitszustandes zu prüfen, welche Maßnahmen in Betracht gekommen seien, um die sachkundige Pflege der Kinder zu gewährleisten. Da der Kläger sich um all dies nicht gekümmert habe und heute nicht mehr feststellbar sei, wie die Kinder nach entsprechender Untersuchung seinerzeit beurteilt worden wären, welche Pflegeperson bei rechtzeitigem Bemühen eingestellt und welcher Dienstplan bei rechtzeitigem Antrag der Ehefrau des Klägers aufgestellt worden wäre, müsse der Kläger den Nachteil der mangelnden Aufklärbarkeit tragen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulassungsfreie Verfahrensrevision des Klägers, mit der dieser die Verletzung formellen Bundesrechts rügt.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Die vom Kläger erhobene Rüge einer Verletzung des Gebots freier Beweiswürdigung (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) greift durch. Dieses Gebot verpflichtet das Gericht dazu, sich eine hinreichende Grundlage für die erforderliche Überzeugungsbildung zu verschaffen (vgl. Urteile vom 18. Juli 1986 - BVerwG 4 C 40-45.82 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 181 S. 71 <72 f.> und vom 25. September 1987 - BVerwG 8 C 96.86 - amtl. Umdruck S. 8 f., insoweit in Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 5 S. 1 nicht abgedruckt). Daran fehlt es.

Das angefochtene Urteil verneint einen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG mit der Begründung, eine Betreuung der Kinder des Klägers während dessen wehrdienstbedingter Abwesenheit durch eine fremde Pflegekraft, gegebenenfalls im Zusammenwirken mit Familienangehörigen, sei möglich gewesen. Mit Recht rügt die Revision, daß das Verwaltungsgericht keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, die diese Annahme zu stützen vermögen. Das angefochtene Urteil erschöpft sich insoweit in bloßen Vermutungen. Seine Ausführungen, der Kläger hätte "wenigstens den Versuch machen müssen", die Kinder an eine fremde Betreuungskraft heranzuführen, läßt offen, ob ein derartiger Versuch Erfolg gehabt hätte. Das gilt auch für die weiteren Ausführungen, "es erschein(e) nicht ausgeschlossen", daß ein Zusammenwirken von Familienangehörigen und fremder Pflegekraft eine angemessene Betreuung der Kinder ermöglicht hätte. Hinsichtlich der in Betracht gezogenen Mitwirkung der Großeltern der Kinder, die ihre Bereitschaft in einer schriftlichen Erklärung ausdrücklich in Abrede gestellt hatten, trifft das angefochtene Urteil keine eindeutigen Feststellungen. Daher ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen von einer Mitwirkung der "kurzfristig vielleicht doch einsetzbaren Eltern des Klägers"" ausgegangen werden könnte. Ebensowenig bilden die im angefochtenen Urteil angestellten Überlegungen, daß eine Änderung des Dienstplans der Ehefrau des Klägers hätte "erwogen werden können" und man "aller Voraussicht nach insgesamt eine Lösung (hätte) finden können", eine geeignete Entscheidungsgrundlage. Überdies hat das Verwaltungsgericht den Vortrag des Klägers, eine ständig anwesende Pflegekraft hätte wegen der beengten Wohnungsverhältnisse neben seiner Ehefrau schlafen müssen, unberücksichtigt gelassen. Angesichts der unbestimmten, auf unbelegten Vermutungen beruhenden Ausführungen des angefochtenen Urteils fehlt eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Annahme, daß eine sog. Ersatzlösung "faktisch möglich und rechtlich zumutbar" gewesen sei (UA S. 11). Die Revision ist daher begründet. Auf die übrigen vom Kläger erhobenen Rügen, namentlich die Aufklärungsrügen (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO), kommt es nicht mehr an.

Da die revisionsgerichtliche Prüfung gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO auf die mit der Revision allein geltend gemachten Verfahrensmängel beschränkt ist (vgl. Urteil vom 31. Juli 1984 - BVerwG 9 C 46.84 - Buchholz 402.25 § 32 AsylVfG Nr. 4 S. 5 <6>), muß die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Für die weitere Behandlung der Sache durch das Verwaltungsgericht weist der Senat auf folgendes hin:

Der von der Beklagten vertretenen Auffassung, der Ehefrau des Klägers sei es zuzumuten gewesen, für die Dauer der Wehrübung des Klägers Urlaub zu nehmen, ist nicht zu folgen. Für die Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob der Ehefrau eines Wehrpflichtigen grundsätzlich eine derartige Verpflichtung zur Rücksichtnahme obliegt. Auch wenn man dies unterstellt, bestand sie jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen nicht: Der Kläger war seinerzeit arbeitslos. Seine Ehefrau hat die vierköpfige Familie unterhalten. Den ihr zustehenden Erholungsurlaub benötigte sie zur Erhaltung ihrer Arbeitskraft. Unbezahlter (Sonder-)Urlaub schied im Hinblick auf die Notwendigkeit des Familienunterhalts ebenfalls aus.

Hinsichtlich der Frage, ob eine Betreuung der Kinder des Klägers durch eine Pflegekraft rechtlich zumutbar war, wird davon auszugehen sein, daß die ausschließliche Betreuung eines ein halbes Jahr alten Säuglings (Markus) durch eine fremde Pflegekraft bzw. die Trennung von den Eltern in aller Regel nicht in Betracht kommen dürfte. Ferner wird das Verwaltungsgericht gegebenenfalls der Frage nachgehen müssen, ob die Betreuung der Kinder in dem gebotenen Umfang die ständige Anwesenheit einer fremden Pflegekraft erfordert hätte und dies im Hinblick auf die seinerzeit bestehenden Wohnungsverhältnisse für die Familie des Klägers zumutbar war.