Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.10.1988, Az.: BVerwG 7 C 8.88

I.

Der Kläger begehrt die Genehmigung eines nachträglichen Rücktritts von der Ärztlichen Vorprüfung.

Der Kläger hatte sich am 25. und 26. August 1986 zum dritten Male der Ärztlichen Vorprüfung unterzogen. Nach seiner Darstellung waren bei ihm während der Prüfung am zweiten Prüfungstag gesundheitliche Beschwerden aufgetreten; wegen Durchfalls und Erbrechens hatte er mehrmals den Prüfungsraum verlassen müssen. Nach dem Ende der Prüfung hatte er sofort seinen Hausarzt aufgesucht, der ihm durch ärztliches Attest vom 27. August 1986 bescheinigte:

"Herr T. ... befindet sich seit längerer Zeit in meiner ärztlichen Behandlung. Er erschien am 26.8.1986 gegen 14.00 Uhr in meiner Praxis und klagte über Übelkeit, Bauchschmerzen und Erbrechen, was auf eine Gastroenteritis mit starken kolikartigen schmerzhaften Abdomen hinweist."

Mit Schreiben vom 26. August 1986, eingegangen am 28. August 1986, beantragte der Kläger beim Bayerischen Staatsministerium des Innern unter Vorlage des Attestes, den Rücktritt von der Prüfung zu genehmigen. Dies lehnte das Ministerium durch Bescheid vom 2. September 1986 ab mit der Begründung, da der Kläger die Prüfung bei Auftreten der körperlichen Beeinträchtigungen nicht sofort unterbrochen habe, habe er das Risiko eines krankheitsbedingten Scheiterns bewußt in Kauf genommen. Durch Bescheid vom 10. September 1986 teilte es dem Kläger mit, er habe die erforderliche Mindestzahl richtiger Antworten nicht erreicht und die Prüfung damit endgültig nicht bestanden.

Mit seiner Klage, mit der er - durch Aufhebung des Bescheides vom 2. September 1986 und Verpflichtung des Beklagten zur Genehmigung des Rücktritts von der Prüfung - die Zulassung zu einer weiteren Wiederholung der Ärztlichen Vorprüfung erreichen will, hatte der Kläger in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Im Urteil des Berufungsgerichts ist ausgeführt, der Kläger habe entgegen § 18 Abs. 1 Satz 1 der Approbationsordnung für Ärzte - ÄAppO - den Rücktritt von der Prüfung nicht unverzüglich erklärt. Mit dem Auftreten der von ihm angegebenen Krankheitssymptome - Durchfall und Erbrechen - habe er Kenntnis von seine Prüfungsunfähigkeit gehabt. Zwar sei einem Prüfling bei einer erst während der Prüfung auftretenden Gesundheitsstörung ein Rücktritt noch im Verlauf der Prüfung regelmäßig nicht zuzumuten. Der Kläger hätte den Rücktritt aber unmittelbar nach Abgabe der Prüfungsarbeiten erklären können und müssen. Nach seinem eigenen Vortrag sei ihm die Leistungsbeeinträchtigung klar geworden, als er die Unterlagen abgegeben und den Raum verlassen habe. Es wäre ihm zumutbar gewesen, sich nunmehr entweder zurück in den Prüfungssaal zu begeben, um dem Aufsichtsführenden gegenüber den Rücktritt zu erklären, oder, falls dies nicht möglich gewesen sein sollte, sich telefonisch an das Bayerische Staatsministerium des Innern zu wenden. Dann hätte die Möglichkeit bestanden, noch während des Vorhandenseins der behaupteten Krankheitssymptome eine amtsärztliche Untersuchung durchzuführen. Daß ein Attest seines Hausarztes genüge, hätte der Kläger nicht annehmen dürfen. Ein Rücktritt unmittelbar nach der Prüfung wäre auch nicht etwa deshalb unzumutbar gewesen, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt keine Belege seiner Prüfungsunfähigkeit hätte vorlegen können. Ein rechtliches Risiko wäre er hierdurch nicht eingegangen, denn bei einer Versagung der Genehmigung seines Rücktritts wäre er nicht anders behandelt worden, als wenn er den Rücktritt nicht erklärt hätte. Außerdem habe der Kläger den Rücktritt auch nicht unverzüglich nach dem Besuch seines Hausarztes erklärt, sondern dadurch verzögert, daß er die Ausstellung des Attestes am nächsten Tag abgewartet und dieses dann mit der Post an die Prüfungsbehörde gesandt habe.

Mit seiner - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Nach seiner Auffassung hat das Berufungsgericht den Begriff der Unverzüglichkeit des Rücktritts in § 18 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO in einer Weise ausgelegt, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben, Insbesondere dem Grundrecht der freien Berufswahl, dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Grundsatz der Chancengleichheit, nicht gerecht wird.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

II.

Die Revision des Klägers ist begründet, denn das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem erkennenden Senat auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht möglich.

Aus § 18 Abs. 1 Satz 1 der Approbationsordnung für Ärzte - ÄAppO - (die Bestimmung ist hier anzuwenden in der Fassung der Bekanntmachung der ÄAppO vom 3. April 1979, BGBl. I S. 425; durch die späteren Änderungsverordnungen ist sie nicht geändert worden) ergibt sich, daß ein Prüfling, der nach seiner Zulassung von einer Prüfung oder einem Prüfungsabschnitt zurücktreten will, dem Landesprüfungsamt unverzüglich den Rücktritt erklären und die Rücktrittsgründe mitteilen muß, und zwar gerade auch dann, wenn er die Prüfung bereits abgelegt hat (vgl. BVerwGE 66, 213 <214>[BVerwG 22.10.1982 - 7 C 119/81]). Der erkennende Senat hält diese Bestimmung - trotz der vom Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken - für rechtsgültig. Sie überschreitet den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm nicht. Die Ermächtigungsnorm - § 4 der Bundesärzteordnung, jetzt gültig in der in die Neufassung vom 16. April 1987 (BGBl. I S. 1218) übernommenen Fassung durch das Gesetz vom 14. März 1985 (BGBl. I S. 555) - ist ebenfalls rechtsgültig. Insbesondere wird sie dem auf Art. 20 Abs. 3 GG beruhenden Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gerecht (vgl. hierzu BVerwGE 65, 323 <325 f.>[BVerwG 18.05.1982 - 7 C 24/81]).

Zu Recht hat das Berufungsgericht zur Bestimmung des Zeitraums, innerhalb dessen der Rücktritt noch als unverzüglich angesehen werden kann, den Gesichtspunkt der Zumutbarkeit herangezogen. Mit den Anforderungen, die es insoweit an den Kläger gestellt hat, ist es indessen über das, was § 18 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO verlangt, hinausgegangen.

Der nachträgliche auf Prüfungsunfähigkeit gestützte Rücktritt von einer Prüfung berührt in besonderem Maße den das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Chancengleichheit. Der Chancengleichheit droht Gefahr aus zwei Richtungen: Wird die Rücktrittsmöglichkeit ausgeschlossen, so kann es geschehen, daß dem Prüfling gleichheitswidrig die Chance genommen wird, seine Leistungsfähigkeit, die in der Prüfung festgestellt werden soll, unter Beweis zu stellen. Denn wenn der Prüfling während der Prüfung einer außergewöhnlichen, erheblichen Beeinträchtigung seines Leistungsvermögens ausgesetzt war, so stellt das Prüfungsergebnis kein zutreffendes Bild seiner Leistungsfähigkeit dar. Wird das Tor zum Rücktritt hingegen zu weit geöffnet, so besteht die Gefahr, daß der Prüfling seine Chancen gegenüber seinen Mitprüflingen gleichheitswidrig verbessert, indem er sich eine ihm nicht zustehende weitere Prüfungschance verschafft. Eine solche den Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der Mitbewerber verletzende zusätzliche Prüfungschance verschafft sich nicht nur derjenige, dem es gelingt, durch nachträglich vorgetäuschte Prüfungsunfähigkeit die Genehmigung des Rücktritts zu erreichen, sondern auch der, der tatsächlich prüfungsunfähig war, sich aber in Kenntnis seines Zustandes der Prüfung unterzogen hat, um sich im Falle des Mißerfolgs durch nachträglichen Rücktritt den Rechtswirkungen der fehlgeschlagenen Prüfung zu entziehen.

Diesen Gefahren für die Chancengleichheit wird entgegengewirkt, wenn die nachträglich geltend gemachte Prüfungsunfähigkeit zwar als Rücktrittsgrund nicht von vornherein ausgeschlossen, an die Geltendmachung aber die Anforderung der Unverzüglichkeit gestellt wird.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß an die Unverzüglichkeit des Rücktritts ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dem ist zuzustimmen. Der erkennende Senat hat schon wiederholt darauf hingewiesen, daß es Sache des Prüflings ist, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob seine Leistungsfähigkeit durch außergewöhnliche Umstände, insbesondere durch Krankheit, erheblich beeinträchtigt ist, und bejahendenfalls daraus unverzüglich die in der jeweiligen Prüfungsordnung vorgesehenen Konsequenzen zu ziehen, und zwar bei krankheitsbedingter Prüfungsunfähigkeit grundsätzlich vor Beginn der Prüfung, spätestens aber dann, wenn er sich ihrer bewußt geworden ist (vgl. Urteil vom 9. August 1978 - BVerwG 7 C 36.77 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 95 = DÖV 1979, 412; Beschluß vom 8. August 1979 - BVerwG 7 B 11.79 - Buchholz a.a.O. Nr. 120; Beschluß vom 17. Januar 1984 - BVerwG 7 B 29.83 - Buchholz a.a.O. Nr. 190 = DÖV 1984, 810). An dieser Regel ist festzuhalten. Denn nur ein strenger Maßstab kann Mißbräuche des Rücktrittsrechts mit dem Ziel der Verbesserung der Prüfungschancen verhindern. Dabei wird es meist als ein besonders starkes Indiz für einen Mißbrauch des Rücktrittsrechts zu werten sein, wenn der Prüfling mit der Geltendmachung der Prüfungsunfähigkeit gewartet hat, bis ihm das Scheitern in der Prüfung bekanntgegeben worden war. Umgekehrt schließt allerdings der Umstand allein, daß der Rücktritt vor der Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses erklärt worden ist, einen Mißbrauch nicht zwingend aus. Denn rechtsmißbräuchlich ist es auch, wenn ein Prüfling die Rücktrittsentscheidung hinauszögert, um sie davon abhängig zu machen, ob nach der eigenen Einschätzung seiner Prüfungsleistungen, die er im nachhinein, etwa nach Heranziehung von Fachliteratur, Gesprächen mit Fachkundigen und dergleichen gewonnen hat, mit einem Prüfungserfolg zu rechnen ist oder nicht.

Die Obliegenheit des Prüflings, die Prüfungsunfähigkeit unverzüglich geltend zu machen, ist Teil der auf dem Prüfungsrechtsverhältnis beruhenden Pflicht des Prüflings, im Prüfungsverfahren mitzuwirken, die ihren Rechtsgrund in dem auch im Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben hat (vgl. BVerwGE 66, 213 <215>[BVerwG 22.10.1982 - 7 C 119/81]; ferner Beschluß vom 17. Januar 1984 - BVerwG 7 B 29.83 - Buchholz a.a.O. Nr. 190 = DÖV 1984, 810). Aus dieser Rechtsgrundlage ergibt sich freilich auch ihre Begrenzung: Eine Mitwirkung kann vom Prüfling nur im Rahmen des ihm Zumutbaren verlangt werden; er verletzt die Obliegenheit zur Mitwirkung nur, wenn er ihr hätte nachkommen können und müssen. Die Verletzung muß also - im Sinne eines "Verschuldens gegen sich selbst" - vorwerfbar sein (vgl. BVerwGE 69, 46 <50>[BVerwG 17.02.1984 - 7 C 67/82]). In diesem Sinne bedeutet "unverzüglich" deshalb - wie auch sonst - "ohne schuldhaftes Zögern". Da die Mitwirkungslast an der Grenze der Zumutbarkeit endet, ist eine Rücktrittserklärung hiernach nur dann nicht mehr unverzüglich, wenn sie nicht zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt erfolgt, zu dem sie vom Prüfling zumutbarerweise hätte erwartet werden können.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß es dem Kläger nicht zumutbar war, bereits im Verlauf der Prüfung, als er die von ihm vorgetragenen Gesundheitsbeeinträchtigungen bemerkte, von der Prüfung zurückzutreten. Eine Rücktrittserklärung hat erheblich größeres Gewicht als beispielsweise ein bloßer Hinweis auf eine Beeinträchtigung des Prüfungsverfahrens etwa durch Lärmbelästigungen, wie er vom Prüfling auch während einer schriftlichen Prüfung verlangt werden kann (vgl. BVerwGE 69, 46 <51 f.>[BVerwG 17.02.1984 - 7 C 67/82]), denn sie hat einschneidende rechtliche Konsequenzen (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ÄAppO). Eine solche Erklärung bedarf der Überlegung, für die während des Laufs einer unter Zeitdruck stehenden Prüfung keine ausreichende Gelegenheit ist. Der Verwaltungsgerichtshof meint aber, der Kläger hätte unmittelbar nach Abgabe der Prüfungsarbeiten den Rücktritt erklären können und müssen, und zwar entweder gegenüber dem Aufsichtsführenden oder - falls das nicht möglich gewesen sein sollte - fernmündlich gegenüber dem Bayerischen Staatsministerium des Innern. Dem ist nicht zu folgen.

Auch wenn die schriftliche Prüfung vorüber ist, muß dem Prüfling wegen der weitreichenden Rechtsfolgen des Rücktritts ein Mindestmaß an Überlegungszeit zugebilligt werden, um ihm die Abwägung des Für und Wider zu ermöglichen. Tritt er nicht zurück, so werden seine Prüfungsleistungen der Prüfungsentscheidung zugrunde gelegt, auch wenn sie wegen der Beeinträchtigung seiner Prüfungsfähigkeit kein zutreffendes Bild der Leistungsfähigkeit zeigen. Tritt er zurück, so legt er sein Schicksal in die Hand des Landesprüfungsamts, da er nicht weiß, ob die Genehmigung erteilt oder versagt werden wird. Selbst wenn - wovon das Berufungsgericht ausgeht und wofür in der Tat vieles spricht - die Versagung der Genehmigung entgegen dem Wortlaut des § 18 Abs. 2 ÄAppO nicht zur Folge hat, daß die Prüfung als nicht bestanden gilt, sondern daß die erbrachten Leistungen zur Grundlage der Prüfungsentscheidung gemacht werden, ändert das nichts daran, daß der Prüfling sich vor die Entscheidung gestellt sieht, ob er trotz möglicherweise vorliegender Prüfungsunfähigkeit die Prüfung gelten lassen oder ihre Annullierung anstreben soll. Davon abgesehen kann ein Prüfling, dem mit der Ladung zur Prüfung - wie es hier ausweislich der Akten des Beklagten der Fall war - insoweit lediglich der Wortlaut des § 18 ÄAppO mitgeteilt wird, nicht ohne weiteres unterstellen, daß bei Versagung der Genehmigung nicht zwingend die in § 18 Abs. 2 ÄAppO genannte Rechtsfolge eintritt.

Es kann dem Prüfling, wenn während der Prüfung gesundheitliche Beschwerden aufgetreten sind, nicht verwehrt werden, zunächst zu versuchen, sich durch eine kritische Selbstprüfung Klarheit zu verschaffen, ob sein Leistungsvermögen erheblich eingeschränkt war, sich ferner zu überlegen, ob - bejahendenfalls - die Symptome, die auf eine Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit schließen lassen, auf die Examenssituation zurückzuführen sind oder auf einer den Rücktritt rechtfertigenden Erkrankung beruhen, und sich schließlich zu fragen, ob und unter welchen Voraussetzungen ihm der Nachweis seines Zustandes gegenüber der Prüfungsbehörde gelingen werde. Je eindeutiger die Situation ist, desto weniger zeitaufwendig werden diese Überlegungen sein. Sieht sich der Prüfling jedoch etwa Symptomen gegenüber, von denen er nicht weiß, ob sie bloße Begleiterscheinungen der Prüfungssituation oder aber Ausdruck einer Erkrankung sind, so muß aus einer etwas längeren Überlegungszeit, selbst wenn sie über ein paar Stunden hinausgeht, nicht stets der Vorwurf des schuldhaften Zögerns folgen. Auch kann man einem Prüfling, der während der Prüfung gesundheitliche Beschwerden hatte, regelmäßig nicht anlasten, wenn er zunächst - sofort nach der Prüfung - ärztlichen Rat einholt und erst danach alsbald die Entscheidung trifft, ob er von der Prüfung zurücktritt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger sofort nach dem Ende der Prüfung am 26. August 1986 seinen Hausarzt aufgesucht; das ihm am nächsten Tag ausgestellte Attest hat er sofort - zusammen mit seiner Rücktrittserklärung - dem Bayerischen Staatsministerium des Innern übersandt, wo dieses am 28. August 1986 eingegangen ist. Ein schuldhaftes Zögern kann dem Kläger unter diesen Umständen nicht vorgeworfen werden. Unmittelbar nach dem Ende der Prüfung noch vor der Konsultation seines Hausarztes den Rücktritt zu erklären, war ihm nicht zuzumuten. Auch nach der Konsultation hat er den Rücktritt nicht in vorwerfbarer Weise verzögert. Er mußte nicht davon ausgehen, daß von ihm eine fernmündliche Mitteilung erwartet würde. Die Hinweise, die ihm mit der Ladung zur Prüfung gegeben wurden, enthalten eine solche Aufforderung ausweislich der Akten des Beklagten nicht. Ferner ist ihm nicht anzulasten, daß er den Rücktritt erst nach der Ausstellung des ärztlichen Attestes am nächsten Tage erklärt hat, zumal da ein Prüfungskandidat kaum damit rechnen kann, daß eine auf Krankheit gestützte Rücktrittserklärung ohne Beifügung eines ärztlichen Attestes Aussicht hätte, vom Prüfungsamt akzeptiert zu werden. Zwar hätte der Kläger, wenn sich die Ausstellung des Attestes weiter verzögert hätte, die Rücktrittserklärung ohne Beifügung des Attestes abgeben müssen, um dem Landesprüfungsamt eine alsbaldige Entscheidung zu ermöglichen, ob ein anderer Arzt eingeschaltet und etwa eine amtsärztliche Bescheinigung vorgelegt werden sollte (§ 18 Abs. 1 Satz 4 ÄAppO). Im vorliegenden Fall war aber der zeitliche Zusammenhang zwischen der ärztlichen Untersuchung des Hausarztes und der Erklärung des Rücktritts noch so eng, daß dem Kläger eine Benachrichtigung des Prüfungsamtes schon vor der Ausstellung des Attestes nicht als notwendig erscheinen mußte, zumal da die Ladung einen entsprechenden Hinweis nicht enthielt. Er hat so zügig gehandelt, wie es von ihm in seiner Situation erwartet werden konnte. Insbesondere hat er nicht mit der Geltendmachung der Prüfungsunfähigkeit gewartet, bis ihm das Scheitern in der Prüfung bekanntgegeben worden war. Auch vermag der Senat keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, daß ihm - wie der Beklagte vermutet - schon vor der Erklärung des Rücktritts sein Mißerfolg klar geworden ist.

Das Berufungsgericht betont zu Recht das Interesse der Prüfungsbehörde an der frühestmöglichen Mitteilung des Rücktritts, damit es selbst die erforderlichen Anordnungen nach § 18 Abs. 1 Satz 4 ÄAppO treffen kann, solange die behaupteten Krankheitssymptome noch vorliegen. Das Prüfungsamt muß unberechtigten nachträglichen Rücktritten um der Wahrung der Chancengleichheit willen entschieden entgegentreten. Gleichwohl ist es nicht gerechtfertigt, an die Zumutbarkeit sofortigen Handelns des Prüflings derart strenge Anforderungen zu stellen, wie das Berufungsgericht es getan hat. Diese gehen über das aus Gründen der Chancengleichheit Notwendige hinaus. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob eine solche Strenge gerechtfertigt wäre, wenn die Verzögerung dem Prüfling stets nur Vorteile brächte. So verhält es sich aber nicht. Eher ist das Gegenteil der Fall. Die Gefahr, daß infolge einer Verzögerung des Rücktritts die Frage der Prüfungsunfähigkeit während der Prüfung nicht mehr aufklärbar ist, geht nämlich zu Lasten des Prüflings. Denn die materielle Beweislast für den Rücktrittsgrund trägt, wie der erkennende Senat schon wiederholt entschieden hat, nicht die Prüfungsbehörde, sondern der Prüfling (BVerwGE 66, 213 <215>[BVerwG 22.10.1982 - 7 C 119/81]).

Die Abweisung der Klage läßt sich hiernach nicht darauf stützen, daß der Kläger den Rücktritt von der Prüfung nicht unverzüglich erklärt habe. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Rücktrittsgrund der Prüfungsunfähigkeit vorlag, bisher nicht beantwortet, da es von seinem Rechtsstandpunkt aus hierauf nicht ankam. Um dies nachzuholen, bedarf es der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Verwaltungsgerichtshof wird die Darstellung des Klägers über sein Befinden am 26. August 1986 und das ärztliche Attest vom 27. August 1986 zu würdigen haben und sich darüber schlüssig werden müssen, ob der Zustand des Klägers am zweiten Prüfungstag lediglich eine psychogene Reaktion auf das Prüfungsgeschehen darstellte oder ob er auf einer zur Prüfungsunfähigkeit führenden Erkrankung beruhte. Sollte diese Frage nicht mehr aufklärbar sein, so ginge dies - wie ausgeführt - zu Lasten des Klägers.