I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Im April 1975 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit 1. Oktober 1983 wird er bei dem Amt für Studien und Übungen der Bundeswehr (AStudÜbBw) als Ausbildungsstabsoffizier verwendet. Vor Dienstantritt dort war ihm im März 1983 schriftlich und in einem Personalgespräch mitgeteilt worden, daß er nach damaliger Planung in dieser Verwendung bis zum Ende seiner Dienstzeit verbleiben werde.

Der Antragsteller betonte demgegenüber mehrmals seinen Wunsch, auf einem mit A 16 dotierten Dienstposten verwendet zu werden, z.B. als Regimentskommandeur oder als Deutscher Militärischer Beauftragter Portugal (DMBP), letzteres zunächst zum 30. September 1984. Über diese Stellenbesetzung wurde damals anderweitig entschieden. Dies teilte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) dem Bundestagsabgeordneten ... B..., der sich für den Antragsteller verwendet hatte, mit Schreiben vom 30. Mai 1983 mit.

Im August 1985 erbat der Antragsteller erneut ein Personalgespräch. Dieses fand am 12. September 1985 statt. Hierüber ist folgender Vermerk erstellt worden:

"1.

Verwendungsplanung

Oberstlt B... soll bis zu seiner Zurruhesetzung (30.09.88) beim AStudÜbBw bleiben. Es wird verwiesen auf das Schreiben P III 3 vom 08.03.83 und den Personalgesprächsvermerk vom 16.03.83.

2.

Verwendungswünsche; Besonderheiten (private Probleme)

Oberstlt B... fragte nach den Möglichkeiten einer Förderung nach A 16.

Er hat folgende Verwendungswünsche:

- StvBrigKdr

- Kdr VfgTrKdo

- Lehrgruppenkommandeur OSH

- KdtStOffz TrÜbPl

- Integrierte Verwendung

- Auslandsverwendung, besonders DMB Portugal

Er ist auch an einem Verbleiben im Dienst über die besondere Altersgrenze hinaus interessiert. Dabei könnte aus seiner Sicht eine AMK-Verwendung in Frage kommen.

3.

Stellungnahme zu den Verwendungswünschen

Aus heutiger Sicht ist eine förderliche Versetzung wenig wahrscheinlich. Dies ist nur möglich, wenn er für einen bestimmten Dienstposten als der am besten geeignete Offz ausgewählt wird oder sich die Bedarfsvorgaben wesentlich ändern sollten.

Falls er bis zum 30.09.87 nicht auf einen A 16- Dienstposten versetzt werden kann, muß er bis zu seiner Zurruhesetzung beim AStudÜbBw bleiben.

Ein Verbleiben über die besondere Altersgrenze hinaus ist aus Strukturgründen nur im Ausnahmefall möglich, die aber in diesem Fall nicht abzusehen ist."

Von diesem Vermerk hat der Antragsteller am 24. September 1985 Kenntnis erhalten und dies mit seiner Unterschrift bestätigt.

Mit Schreiben vom 13. Juli 1987 teilte der BMVg dem Antragsteller mit, daß beabsichtigt sei, ihn zum 30. September 1988 in den Ruhestand zu versetzen. Das Schreiben wurde dem Antragsteller am 23. Juli 1987 ausgehändigt. Mir Urkunde vom 2. Mai 1988 wurde er sodann zum 30. September 1988 in den Ruhestand versetzt. Die Urkunde wurde ihm am 10. Juni 1988 zugestellt.

Inzwischen hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 8. Dezember 1987 BMVg - P III 3 - "Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt" und sich dabei auf ein Beschwerdeverfahren vom 27. Dezember 1978 bezogen. Das Schreiben ist beim BMVg - P III 3 - am 11. Dezember 1987 eingegangen.

Der Antragsteller macht geltend, durch die Zurücknahme jener Beschwerde sei damals über wesentliche Punkte seines Anliegens nicht entschieden worden. Eine gerichtliche Entscheidung habe nicht ergehen können. Eine solche sei aber nunmehr erforderlich, um festzustellen, ob dienstliche Verletzungen Ursache der von ihm empfundenen Benachteiligung gewesen seien. Der Antragsteller verweist hierzu auf Vorgänge aus den Jahren 1972 bis 1987. Er weist darauf hin, daß er 1987 bei der Besetzung des Dienstpostens DMBP erneut rechtswidrig übergangen worden sei. Er habe sich mit Schreiben vom 21. Oktober 1987 an den BMVg - P II 5 - gewandt, um von dort bestätigt zu erhalten, daß eine seinerzeitige Stellungnahme des Generals K... in den Ermittlungen des BMVg innerhalb des Beschwerdeverfahrens vom 27. Dezember 1978 eine Rolle gespielt habe. Mit Schreiben vom 17. November 1987 sei ihm geantwortet worden. Am 27. November 1987 habe er wegen der in dem Schreiben enthaltenen unbefriedigenden Auskunft beim BMVg - P II 5 - angerufen und erklärt, daß er primär nicht das Schreiben des Generals K... habe ausfindig machen wollen, sondern es ihm in erster Linie um die damaligen Einlassungen des Referats P III 3 gegangen sei. In diesem Telefongespräch sei ihm deutlich geworden, daß nur über eine gerichtliche Entscheidung Klarheit in diese Angelegenheit zu bringen sei. Dieser Beurteilung habe Oberregierungsrat T... ... vom BMVg - P II 5 - zugestimmt. Der Antragsteller beantragt,

Hilfsweise beantragt er:

Der BMVg beantragt,

Gegen die Zulässigkeit des Antrags bestünden Bedenken, weil dem Verpflichtungsantrag keine Ablehnung oder eine Nichtentscheidung eines entsprechenden Begehrens durch den BMVg vorausgegangen sei. Im übrigen sei das auf eine entsprechende Verpflichtung des BMVg gerichtete Begehren verspätet. Das gelte bereits hinsichtlich der Nachbesetzung des Dienstpostens des DMBP im Frühjahr 1987. Das gelte erst recht für die vom Antragsteller vorgetragenen zeitlich noch weiter zurückliegenden Vorgänge.

Auch das Feststellungsbegehren sei unzulässig. Dies folge aus der Subsidiarität des Feststellungsantrags gegenüber dem Verpflichtungsantrag. Ein Feststellungsantrag sei nicht dazu da, verfahrensrechtliche Versäumnisse hinsichtlich eines zu einem früheren Zeitpunkt möglichen Verpflichtungsbegehrens zu umgehen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Personalakten des Antragstellers, Teile A, B und C, sowie die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 820/87 - waren Gegenstand der Beratung des Senats.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1.

Der Antragsteller hat nach dem Personalgespräch vom September 1985 keinen ausdrücklichen Antrag auf eine höherwertige Verwendung gestellt. Eine entsprechende Ablehnung eines solchen Begehrens und damit eine anfechtbare Maßnahme des BMVg im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO liegt jedenfalls seither nicht vor.

2.

Soweit der Antragsteller sein Verpflichtungsbegehren darauf stützt, daß es der BMVg unterlassen habe, ihn höherwertig zu verwenden, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ebenfalls unzulässig. Zwar sieht die Wehrbeschwerdeordnung es ausdrücklich vor (§ 17 Abs. 3 Satz 1), daß Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung auch eine Unterlassung sein kann. Wird allerdings die Rechtswidrigkeit einer Unterlassung geltend gemacht, so beginnt die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 21 WBO) mit dem Bekanntwerden der Unterlassung (BVerwG Beschlüsse vom 21. Juli 1970 - 1 WB 57/70 - und vom 10. August 1983 - 1 WB 130/82 -; Böttcher/Dau, WBO 3. Aufl. § 17 RdNr. 80).

Der Antragsteller hat die Antragsfrist versäumt. Er hätte seinen Verpflichtungsantrag spätestens zwei Wochen nach dem 1. Oktober 1987 stellen müssen. Ihm war in dem Personalgespräch vom September 1985 ausdrücklich erklärt worden, daß er, falls er bis zum 30. September 1987 nicht auf einen A-16-Dienstposten versetzt werden könne, bis zu seiner Zurruhesetzung beim AStudÜbBw verbleiben werde. Da von einer höherwertigen Verwendung in diesem Amt zuvor nie die Rede gewesen war, mußte es dem Antragsteller mit Ablauf des 30. September 1987 bewußt sein, daß es zu keiner höherwertigen Verwendung vor seiner Zurruhesetzung mehr kommen werde. Glaubte er, einen Anspruch auf eine höherwertige Verwendung zu haben, dann hätte er ihn spätestens zwei Wochen nach dem Termin geltend machen müssen, zu dem aus der Sicht des BMVg letztmals eine Versetzung in Frage kam. Die Antragsfrist war am 15. Oktober 1987 abgelaufen. Der Antragsteller hat sich demgegenüber nach seinem eigenen Vorbringen überhaupt erst in einem Schreiben vom 21. Oktober 1987 an den vormaligen "Bearbeiter" des Beschwerdeverfahrens vom 27. Dezember 1978 beim BMVg - P II 5 - Oberstleutnant Bock - gewandt, um von diesem eine Auskunft zu erhalten, keineswegs um einen Anspruch geltend zu machen. Er hat einen solchen damals gerade (noch) nicht stellen wollen, wie er selbst erklärt hat. Selbst der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 8. Dezember 1987 enthält noch kein eindeutiges Verpflichtungsbegehren. Erst mit Schriftsatz vom 19. April 1988 hat er auf Aufforderung des Berichterstatters des Senats in einem Schreiben vom 9. Februar 1988, "konkrete Anträge" zu stellen, seine Verpflichtungsanträge gestellt.

Diese Anträge sind verspätet und deshalb unzulässig.

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, er habe erst nach dem Telefongespräch mit dem BMVg - P II 5 - am 27. November 1987 von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten, die Antragsfrist sei deshalb erst am 11. Dezember 1987 abgelaufen und das Schreiben vom 8. Dezember 1987 rechtzeitig am 11. Dezember 1987 beim BMVg eingegangen. Zu dem Zeitpunkt, zu dem sich der Antragsteller mit dem Schreiben vom 21. Oktober 1987 an Oberstleutnant Bock gewandt hat, war die Antragsfrist bereits abgelaufen. Das Schreiben des BMVg - P II 5 - vom 17. November 1987 enthält eindeutig keine dem Antragsteller gegenüber ergangene Maßnahme. Das Telefongespräch vom 27. November 1987 war nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers ebenfalls kein neuer Beschwerdeanlaß; dem Antragsteller wurde dabei lediglich "deutlich, daß nur über eine gerichtliche Entscheidung Klarheit in diese Angelegenheit zu bringen" sei. Damit stellten sich ihm nach dem Telefongespräch allenfalls neue Erkenntnisse über die Modalitäten der Durchsetzung seines vermeintlichen Anspruchs auf höherwertige Verwendung. Eine neuer Beschwerdeanlaß war damit nicht gegeben (vgl. BVerwG NZWehrr 1983, 111).

Unabwendbare Zufälle, die den Antragsteller hätten hindern können, seinen vermeintlichen Anspruch bis zum 15. Oktober 1987 geltend zu machen (vgl. § 7 Abs. 1 WBO), hat er nicht vorgetragen.

3.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls unzulässig. Das folgt aus der Unzulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO; BVerwG Beschluß vom 10. August 1983 aaO). Hat ein Antragsteller es unterlassen, fristgerecht einen Verpflichtungsantrag zu stellen, so kann er anschließend nicht die Feststellung begehren, der BMVg habe es rechtswidrig unterlassen, ihn auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen. Ein Feststellungsantrag kann nicht zur Umgehung eines unzulässigen Verpflichtungsantrages benutzt werden.

4.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen (§ 20 Abs. 2 WBO).