Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.07.1987, Az.: BVerwG 1 WB 13/87

I

Der Antragsteller leistete vom 14. Januar bis 25. Januar 1986 eine Wehrübung ab als Kompaniechef der 2./Pionierbataillon ....

Am 25. Januar 1986 wurde dem Antragsteller eine von seinem damaligen nächsten Disziplinarvorgesetzten am 24. Januar 1986 erstellte "Beurteilung nach Wehrübungen" mit der zusammenfassenden Bewertung "voll befriedigend (5)" eröffnet. Das Personalstammamt der Bundeswehr (DSABw) hob mit Verfügung vom 20. März 1986 die Beurteilung auf, weil "die Pflicht zur Anhörung zu ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art (ZDv 10/5 Nr. 154)" - gemeint ist offensichtlich ZDv 10/5 Nr. 154 - nicht beachtet worden sei. Dem Wehrbereichskommando VI - Pionierbataillon 750 Geräteeinheit (GE) - wurde die Aufhebungsverfügung mit Schreiben des PSABw vom 20. März 1985 übersandt mit der Bitte, die Beurteilung unter Beachtung derc neu zu erstellen.

Eine am 4. Februar 1986 vom Antragsteller gegen den Verlauf der Wehrübung eingelegte Beschwerde wies der Befehlshaber im Wehrbereich VI mit Bescheid vom 7. März 1985 mangels persönlicher Beschwer als unzulässig zurück. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. März 1986 weitere Beschwerde ein. Zur Begründung trug er unter anderem vor, daß die Unzulänglichkeiten bei der Wehrübung und das Verhalten seiner Vorgesetzten zu einer ungünstigen, nachteiligen und nicht zutreffenden Beurteilung geführt hätten. Diese Ausführungen wurden als Erstbeschwerde gegen die Beurteilung vom 24. Januar 1985 gewertet und vom Befehlshaber im Wehrbereich VI mit Bescheid vom 23. April 1986, dem Antragsteller zugestellt am 29. April 1986, unter Hinweis auf die Aufhebung der Beurteilung durch das PSABw als unzulässig zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte weitere Beschwerde wies der Befehlshaber des Territorialkommandos Süd mit Bescheid vom 20. Mai 1986, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 30. Mai 1986 das Truppendienstgericht Süd - S 7 BLa 6/86 - mit Beschluß vom 11. November 1986 jeweils mangels Beschwer als unzulässig zurück.

Am 29. April 1986 wurde vom Kommandeur Pionierbataillon ... (GE) die "Beurteilung nach Wehrübungen vom 24.01.86" neu erstellt, nachdem der Antragsteller am 28. April 1986 zu den in ihr enthaltenen ungünstigen Behauptungen gehört worden war und hierbei von der Aufhebung der Beurteilung vom 24. Januar 1986 Kenntnis erhalten hatte. Die Neufassung der Beurteilung wurde dem Antragsteller am 23. Mai 1986 als Einschreibesendung zur Eröffnung zugesandt.

Am 29. April 1985 richtete der Antragsteller nachfolgendes Schreiben an das PSABw:

"Ihr Schreiben vom 20.3.1986 an das WBK VI habe ich am 28. 4.1985 zur Kenntnis erhalten. Dazu ist folgende ergänzende Feststellung notwendig.

Die Anhörung zum Beurteilungsentwurf ist am 25.1.1986 erfolgt. Herr OTL d.R. N... hat trotz meiner Stellungnahme zur Beurteilung am Entwurf unverändert festgehalten. Zu dieser Anhörung fehlt also nur die Niederschrift. Zu den Vorgängen, die zu dieser Beurteilung führten, habe ich Beschwerde beim WBK VI unter RB - Az 25 - 05 - 00 / 4.86 eingelegt. Die Bearbeitung liegt zur Zeit beim Territorialkommando Süd unter G 1/3 Az 25 - 05. Da die Beurteilung eine Vielzahl von ungünstigen Behauptungen enthält, wird bis zum Abschluß der Beschwerde einer Abänderung oder Vernichtung der Beurteilung nicht zugestimmt. Dies habe ich auch gegenüber Herrn OTL d.R. N... bei der Besprechung am 28.4.1986 festgestellt.

..."

Mit Schreiben vom 30. Mai 1986 an das PSABw legte der Antragsteller "Beschwerde nach § 29 Abs. 1 Soldatengesetz" ein. Das Schreiben lautet:

"Mit Schreiben vom 29.4.1986 habe ich Ihnen zur Aufhebung meiner Beurteilung mitgeteilt, daß nur die Niederschrift des Vorgesetzten fehlt. Eine Stellungnahme Ihrerseits über den Verbleib der Niederschrift habe ich bisher nicht erhalten.

Hiermit erhebe ich Beschwerde nach § 29 Abs. 1 Soldatengesetz.

Begründung: Zu den ungünstigen und nachteiligen Behauptungen tatsächlicher Art in der Beurteilung habe ich bei der Eröffnung am 25.1.1986 zu allen Behauptungen Stellung genommen. Meine Äußerungen wurden jedoch nach meinem derzeitigen Kenntnisstand nicht zur Personalakte genommen."

Das PSABw hob am 19. September 1986 auch die Neufassung vom 29. April 1986 der Beurteilung vom 24. Januar 1986 wegen Verstoßes gegen die Anhörungspflicht auf und verzichtete auf eine Neufassung der Beurteilung.

Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 15. September 1986 Untätigkeitsbeschwerde eingelegt hatte, teilte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - dem Antragsteller mit Bescheid vom 3. November 1986 mit, daß mit der Aufhebung der Beurteilung vom 29. April 1986 durch das PSABw der mit der "Beschwerde vom 30.05.1986 vorgebrachten Verfahrensrüge bei der Aufstellung Ihrer Beurteilung in vollem Umfang entsprochen" worden sei, der Beschwerde sei somit in vollem Umfang stattgegeben worden. Die Untätigkeitsbeschwerde vom 15. September 1986 sei insofern gegenstandslos, als sie als gemäß § 16 Abs. 2 WBO von ihm, dem BMVg, zur Entscheidung über die Sachbeschwerde gemäß § 16 Abs. 4, § 13 Abs. 1 WBO die gleiche Entscheidung zum Inhalt gehabt hätte, wie sie durch das PSABw mit Bescheid vom 19. September 1986 erfolgt sei. Infolgedessen sei eine erneute Sachentscheidung nicht mehr geboten. Der Antragsteller wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dieser Bescheid "eine Sachentscheidung gemäß § 16 Abs. 4, § 13 Abs. 1 WBO" auf seine Untätigkeitsbeschwerde vom 15. September 1986 sei.

Gegen diesen ihm am 4. November 1986 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. November 1986, beim BMVg eingegangen am 13. November 1986, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 20. Januar 1987 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung vor, die Beschwerde vom 30. Mai 1986 richte sich gegen die Beurteilung vom 24. Januar 1986, welche wegen angenommener Nichtbeachtung der Pflicht zur Anhörung von ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art vom PSABw am 20. März 1986 aufgehoben worden sei. Die Aufhebungsverfügung sei rechtswidrig, da er vor Aufnahme der Beurteilung in die Personalakte gehört worden sei. Zur Beurteilung habe er am 25. Januar 1986 ausführlich Stellung genommen. Deshalb habe er davon ausgehen können, daß diese Äußerung zur Personalakte genommen worden sei. Das PSABw habe auf Grund falscher Sachlage, ohne Klärung sowie ohne direkte Information an den Betroffenen die Aufhebung verfügt. Diese Handhabung sei von grundsätzlicher Bedeutung, unabhängig von seiner Person. Es sei bis heute nicht geklärt, ob der Vorgesetzte eine Anhörungsschrift weitergegeben habe oder nicht. Die weitere Beurteilung vom 29. April 1986 habe nur nachrangige Bedeutung. Seiner Beschwerde sei nicht abgeholfen.

Er beantragt:

Der BMVg bittet,

Er hält den Antrag für unzulässig. Die Wehrbeschwerdeordnung sei nicht anzuwenden, weil der Beschwerdeanlaß in einer Zeit läge, in der der Antragsteller kein Soldat (mehr) gewesen sei. Im übrigen sei zweifelhaft, ob der Antragsteller die Beschwerdefrist eingehalten habe, denn sein Schreiben vom 29. April 1986 sei wohl nach Form und Inhalt nicht als Rechtsbehelf gegen die Aufhebungsverfügung anzusehen. Ferner fehle es dem Antragsteller am Rechtsschutzbedürfnis. Er wolle mit seinem Antrag die Beurteilung vom 24. Januar 1986 wieder aufleben lassen, damit sie vom Truppendienstgericht aufgehoben werden könne. Der von ihm angestrebte Rechtszustand - die Ungültigkeit der Beurteilung - läge jetzt schon vor.

Bei der Erstellung der Beurteilung vom 24. Januar 1986 sei eine Anhörung, wie sie die ZDv 20/6 Nr. 156 vorschreibe, unterblieben. Der Disziplinarvorgesetzte habe weder die in der Beurteilung enthaltenen Behauptungen tatsächlicher Art vorher schriftlich bekanntgegeben noch mündliche Äußerungen des Antragstellers schriftlich festgehalten. Am 25. Januar 1986 habe lediglich eine allgemeine Erörterung stattgefunden. Die Beurteilung sei somit zu Recht aufgehoben worden.

Die verlangte disziplinare Würdigung falle nicht in die Zuständigkeit des Gerichts.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 -863/86, die Verfahrensakte des Truppendienstgerichts Süd - S 7 BLa 6/86 - sowie die Personalakten des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist unzulässig.

1.

Soweit der Antragsteller die "Aufhebung der Aufhebungsverfügung des PSA vom 20.3.1986 zur Beurteilung" vom 24. Januar 1986 begehrt (Antrag Nr. 2), handelt es sich um eine unzulässige Erweiterung bzw. Änderung des ursprünglichen Beschwerdegegenstandes.

Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, ist dem gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd. Der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung wird vielmehr durch das Vorverfahren oder, wenn ein solches nicht erforderlich ist (§ 21 Abs. 1 WBO), durch die Antragsschrift bestimmt (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 43, 193, 195[BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70];  53, 321, 325), [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76]im Fall des Antragstellers also durch seine Beschwerde vom 30. Mai 1986. Mit dieser Beschwerde wendete sich der Antragsteller ausschließlich dagegen, daß die nach seiner Darstellung von ihm am 25. Januar 1986 abgegebene Stellungnahme zu ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art in der Beurteilung vom 24. Januar 1986 nicht gemäß § 29 Abs. 1 SG zu den Personalakten genommen worden sei. Hierin kann nicht auch eine Beschwerde gegen die Aufhebung der Beurteilung durch die Verfügung des PSABw vom 20. März 1986 gesehen werden. Denn selbst wenn auf Grund der Beschwerde festgestellt worden wäre, daß der Antragsteller zu den in der Beurteilung vom 24. Januar 1986 enthaltenen ungünstigen tatsächlichen Behauptungen förmlich gehört und über die Anhörung entweder kein schriftlicher Vermerk gefertigt oder dieser nicht zu den Personalakten genommen worden wäre, wäre hiervon die Aufhebung der Beurteilung unberührt geblieben. Ein Angriff gegen die Aufhebung der Beurteilung ist der Beschwerde vom 30. Mai 1986 auch nicht durch die Bezugnahme auf das Schreiben des Antragstellers vom 29. April 1986 an das PSABw zu entnehmen. Mit diesem Schreiben gibt der Antragsteller offenkundig lediglich Antwort auf die ihm entsprechend dem "Aufhebungsvermerk" vom 20. März 1986 am 28. April 1986 bei der Unterrichtung über die Aufhebung gestellte Frage, ob er mit einer Vernichtung der (aufgehobenen) Beurteilung einverstanden sei (vgl. ZDv 20/6 Nr. 169, Anlage 6). Als Rechtsbehelf kann dieses Schreiben nicht angesehen werden. Das erstmals in der Antragsschrift vom 12. November 1986 erkennbare Begehren nach Aufhebung der Aufhebungsverfügung des PSABw vom 20. März 1986 geht somit über den Inhalt der ursprünglichen Beschwerde vom 30. Mai 1986 hinaus und ist als nachträgliche Antragserweiterung nicht zulässig (vgl. BVerwGE aaO). Infolge der Unzulässigkeit der Antragserweiterung kann und muß offenbleiben, ob für diesen Antrag der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten überhaupt gegeben ist. Denn die Frage, ob eine zulässige Antragsänderung vorliegt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen (BVerwGE 43, 193, 195[BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]; BVerwG Beschluß vom 24. Februar 1987 - 1 WB 27, 91/85). Da die Antragsänderung nicht zulässig ist, stellt sich mithin die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten nicht, so daß - falls sie zu verneinen sein sollte - eine Verweisung nicht in Betracht kommt.

2.

Soweit der Antragsteller eine "disziplinare Würdigung" begehrt, "wenn endgültig feststeht, daß der unmittelbare Vorgesetzte die Anhörung zu den ungünstigen Behauptungen nicht zu den Akten genommen hat bzw. beim Personalstammamt ein Verschulden vorliegt", ist dieser Antrag (Nr. 3) ebenfalls unzulässig.

Dem Wortlaut nach liegt - abgesehen davon, daß ein Antrag nach § 17 WBO zulässigerweise nicht unter einer Bedingung eingelegt werden kann (BVerwGE 53, 62) - ebenfalls eine unzulässige Erweiterung des ursprünglichen Antrags vor. Denn diesen Anspruch hat der Antragsteller erstmals mit seinem Schreiben vom 6. Februar 1987 erhoben; er war nicht Gegenstand des Vorverfahrens.

Aber auch, wenn sinngemäß der Antragsteller mit seinem Begehren eine Feststellung nach § 19 Abs. 2 WBO erstrebt, ist der Antrag unzulässig. Die beantragte "disziplinare Würdigung", d.h. die Verpflichtung, nach der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren, würde den nach § 19 Abs. 2 WBO vorgesehenen Ausspruch des Gerichts bedeuten, daß der Antragsteller durch ein Dienstvergehen verletzt worden ist. Dieser Ausspruch ist indes akzessorischer Natur, d.h. das Gericht kann die entsprechende Feststellung nur treffen, wenn der gegen die Maßnahme selbst gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig ist (BVerwGE 73, 1, 4[BVerwG 10.04.1980 - 1 WB 118/79] m.w.H.). Das ist hier nicht der Fall; denn der vorstehend unter 1. behandelte, gegen die Aufhebung der Beurteilung gerichtete Antrag ist unzulässig.

3.

Nach alledem ist der Antrag insgesamt als unzulässig zurückzuweisen. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen (Antrag Nr. 1); der Senat hält auf Grund der Rechtsund Sachlage eine mündliche Verhandlung nicht für geboten (§ 18 Abs. 2 Satz 3 WBO).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.