Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.03.1987, Az.: BVerwG 2 C 55.84

I.

Die Beteiligten streiten über die Erhebung von Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme von Personal, Material und Einrichtungen bei der zahnärztlichen Nebentätigkeit des Klägers.

Der Kläger wurde 1972 zum ordentlichen Professor ernannt; gleichzeitig wurde ihm der Lehrstuhl für Paradontologie und zahnärztliche Chirurgie im Fachbereich Klinische Medizin der Universität T. übertragen. Das ihm bereits vorher als Abteilungsvorsteher gewährte Liquidationsrecht gegenüber Privatpatienten blieb aufrechterhalten.

Im Bereich der Zahnmedizin erfolgte die Berechnung des Entgelts für die Inanspruchnahme von Einrichtungen des Dienstherrn im weiteren Sinne nach dem Erlaß des Kultusministeriums Baden-Württemberg vom 30. Mai 1958 - N 103.22 - H 4055 -, In diesem Erlaß sind die von den Direktoren der zahnärztlichen Institute und der Zahn- und Kieferkliniken bei der Behandlung von Privatpatienten an die Staatskasse abzuführenden Grundgebühren in einem Verzeichnis im einzelnen bestimmt. In dem Erlaß ist ausgeführt:

"Bei der Behandlung von Privatpatienten der Direktoren der Zahn- und Kieferkliniken (des Zahnärztlichen Instituts) sind an die Staatskasse Grundgebühren abzuführen. Diese Gebühren sind Ersätze für die Unkosten, die dem Staat bei den ausgeführten Leistungen erwachsen, und ärztliche Honorare sind in diesen Tarifsätzen nicht enthalten.

Die Sätze für die Röntgenleistungen sind dem Krankenhaustarif für ambulante Sachleistungen der Deutschen Krankenhausgesellschaft nach dem Stande vom 1. Oktober 1957 entnommen. Im übrigen sind bei den konservierenden und chirurgischen Leistungen im allgemeinen 60 v.H. der derzeitigen Krankenhausgebühren zugrunde gelegt, die erfahrungsgemäß den Sachunkosten gleichkommen. Auch bei den freiberuflich tätigen Zahnärzten wird dieser Hundertsatz der Gebühren als Sachunkosten angesehen. Bei den prothetischen Leistungen sind im allgemeinen 80 v.H. der derzeitigen Laborpreise der freiberuflichen Laboratorien zugrunde gelegt, welche hier den Sachkosten entsprechen.

Unter Aufhebung aller entgegenstehenden Vorschriften ist hiernach der anliegende Tarif vom 1. Juli 1958 ab anzuwenden."

Der Kläger hat die Grundgebühren nach diesem Erlaß in der hier streitigen Zeit selbst berechnet und der Beklagten entrichtet, und zwar für die Zeit von Juli bis Dezember 1972 10.150,92 DM, für 1973 15.769,55 DM, für 1974 13.573,35 DM und für 1975 16.668 DM.

Unter dem 8. April 1974 wurden "Richtlinien des Kultusministeriums für die Universitäten zur Durchführung der Landesnebentätigkeitsverordnung (LNTVO) in der Fassung vom 28. Dezember 1972...." (Kultus und Unterricht - Amtsblatt des Kultusministeriums Baden-Württemberg -, S. 791) erlassen, die u.a. die Berechnung des Nutzungsentgelts nach dem zum 1. Juli 1972 in Kraft getretenen § 10 LNTVO behandeln. Unter anderem werden die dort aufgeführten Kostenbestandteile erläutert (Nr. VI Abs. 4); vorliegende Gebührenordnungen und Leistungstarife können als Grundlage für die Bemessung des Entgelts dienen (Nr. VI Abs. 5); beim Fehlen von Berechnungsgrundlagen ist das Entgelt pauschaliert mit mindestens 6 v.H. für jede der drei Leistungsgruppen Personal, Einrichtungen und Material zu bemessen (Nr. VI Abs. 6); die Vorschriften über die Berechnung des Entgelts sind auf Vergütungen anzuwenden, soweit die Gegenleistungen ab dem 1. Juli 1972 erbracht worden sind, jedoch haben die bisher angewandten Sätze von je 5 v.H. weiter Geltung, soweit die Gegenleistung bis 30. April 1974 erfolgt ist (Nr. IX Abs. 1, 2).

Im November 1974 teilte die Beklagte dem Kläger in mehreren Schreiben mit, daß das Nutzungsentgelt entsprechend diesen Richtlinien nach bestimmten Hundertsätzen der Bruttovergütung berechnet werde.

Mit Bescheid vom 9. Oktober 1975 stellte die Beklagte unter Bezugnahme auf § 80 a LBG i.V.m. §§ 10, 12 LNTVO und die Richtlinien des Kultusministeriums vom 8. April 1974 das Nutzungsentgelt, das der Kläger für die Inanspruchnahme von Personal, Material und Einrichtungen bei der ambulanten Behandlung von Patienten als Nebentätigkeit in der Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. Dezember 1974 zu entrichten habe, auf 67.076,87 DM fest (= 15 v.H./ab 1. Mai 1974 18 v.H. der Bruttovergütung abzüglich der Klinikgrundgebühren und der Materialkosten). Zugleich forderte sie den Kläger zur Zahlung dieses Betrages auf. Den Widerspruch des Klägers wies sie zurück. - Nach Klageerhebung verminderte die Beklagte durch Bescheid vom 23. August 1977 den Betrag um 1.038,70 DM auf nunmehr 66.038,17 DM, indem sie von der Bruttovergütung denjenigen Teil der Mitarbeiterbeteiligung absetzte, der in der Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 1974 40 v.H. der Bruttovergütung überstiegen hatte. -

Mit weiterem Bescheid vom 24. September 1976 stellte die Beklagte das Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme von Personal, Material und Einrichtungen durch den Kläger bei der ambulanten Behandlung von Patienten im Jahre 1975 unter Hinweis auf die vorgenannten Bestimmungen auf 35.859,84 DM (= 18 v.H. der Bruttovergütung) fest und forderte den Kläger zur Entrichtung des Betrages auf. Seinen Widerspruch wies sie zurück.

Mit der Klage gegen beide Bescheide hat der Kläger geltend gemacht, er habe bis zum 31. Dezember 1975 mit der Entrichtung der sogenannten Grundgebühren gemäß dem Erlaß des Kultusministeriums vom 30. Mai 1958 die Nutzung von Personal, Material und Einrichtungen des Landes bereits pauschal abgegolten. Aufgrund seines Vertrauens, mit dieser Zahlung seine sämtlichen Verpflichtungen erfüllt zu haben, habe er Mitarbeiter an seinen Einnahmen beteiligt. Er dürfe nicht für einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt nochmals belastet werden.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben, weil die den angefochtenen Bescheiden zugrundeliegende Regelung des Nutzungsentgelts in § 10 LNTVO hinsichtlich der ambulanten Behandlung von Patienten mangels ausreichender Bestimmtheit nicht gültig sei.

Die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen. Zur Begründung hat er insbesondere ausgeführt:

Die angefochtenen Bescheide seien formell-rechtlich nicht zu beanstanden. Das Kultusministerium als damalige oberste Dienstbehörde des Klägers habe seine Zuständigkeit zur Entscheidung über das Nutzungsentgelt gemäß § 80 a LBG a.F. durch § 1 Satz 1 Nr. 2, § 2 der Verordnung über die Übertragung beamtenrechtlicher Zuständigkeiten vom 29. Dezember 1976 (GBl. 1977 S. 33) mit Wirkung vom 8. April 1974 dem Universitätspräsidenten der Beklagten übertragen; die Rückwirkung der Übertragung belaste als solche die Betroffenen nicht.

Die gemäß § 87 Satz 2 LBG (= § 80 a Satz 2 LBG a.F.), § 88 LBG (= § 81 LBG a.F.) ergangene Regelung des Nutzungsentgelts in § 10 LNTVO sei, wie das Berufungsgericht in seinem Normenkontrollbeschluß vom 9. Juli 1976 - IV 1351/72 - (NJW 1976, 2314) entschieden habe, gültig; sie verstoße weder gegen den Bestimmtheitsgrundsatz noch gegen das Rückwirkungsverbot, noch belaste sie den betroffenen Beamten unangemessen. Danach sei der Kläger verpflichtet, der Beklagten ein Entgelt insbesondere für die Inanspruchnahme von Personal, Material und Einrichtungen bei Ausübung seiner Nebentätigkeit in der Zeit vom 1. Juli 1972 bis zum 31. Dezember 1975 zu entrichten.

Dieser Verpflichtung sei der Kläger jedoch mit der Zahlung der sog. Grundgebühren bereits nachgekommen. Aus dem Erlaß des Kultusministeriums vom 30. Mai 1958 ergebe sich, daß die Direktoren der Zahnkliniken mit der Zahlung der Grundgebühren einen Ausgleich dafür entrichteten, daß sie bei Ausübung ihrer Nebentätigkeit die Einrichtungen, das Material und das Personal des Dienstherrn wirtschaftlich ohne eigenes Risiko nutzen konnten. Den Worten "... sind Ersätze für die Unkosten, die dem Staat bei den ausgeführten Leistungen erwachsen, ..." sei zu entnehmen, daß mit den Grundgebühren alle Unkosten, die dem Dienstherrn durch die Ausübung der Nebentätigkeit des Beamten entstanden, abgegolten wurden. Darüber hinaus hätten die Grundgebühren aber auch diejenigen Vorteile erfaßt, die der betroffene Beamte dadurch erlangte, daß er ohne eigenes wirtschaftliches Risiko diese Einrichtungen des Dienstherrn für seine Zwecke nutzen konnte. Denn die Höhe der einzelnen Grundgebühren sei bewußt denjenigen Sachunkosten angepaßt worden, die einem frei praktizierenden Zahnarzt bei Ausübung seiner Tätigkeit erwuchsen. Diese Regelung habe der Art nach jedenfalls der am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Neuregelung über die Entrichtung des Nutzungsentgelts (§ 10 Abs. 2 LNTVO) entsprochen. Es sei ohne Belang, ob die Höhe der Grundgebühren infolge der allgemeinen Preisentwicklung später nicht mehr zur Deckung der Kosten für Personal, Material und Einrichtungen ausreichte; insoweit sei es Sache der Beklagten gewesen, die Grundgebühren der wirtschaftlichen Entwicklung anzupassen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit in Baden-Württemberg beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1.

Zu Unrecht meint allerdings die Revision, die Klage sei hinsichtlich des die Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. Dezember 1974 betreffenden Bescheides vom 9. Oktober 1975 mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil dieser Bescheid durch den die Forderung herabsetzenden Bescheid vom 23. August 1977 ersetzt worden und der letztere Bescheid mangels fristgemäßer Anfechtung durch Widerspruch oder Klage unanfechtbar geworden sei. Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil das Berufungsgericht den Bescheid vom 23. August 1977 ohne revisiblen Rechtsfehler nicht als Ersetzung des ursprünglichen Bescheides, sondern, lediglich als "Änderungsbescheid" aufgefaßt hat, ihn also nicht dahin ausgelegt hat, daß er insgesamt an die Stelle des ursprünglichen Bescheides als Rechtsgrundlage für die bereits streitbefangene Heranziehung des Klägers zum Nutzungsentgelt hätte treten sollen. Dies entsprach dem Wortlaut des - in den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Gerichtsakten befindlichen - Bescheides vom 23. August 1977, wonach der ursprüngliche Feststellungs- und Leistungsbescheid "abgeändert" wurde; gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Daß der ursprüngliche Feststellungs- und Leistungsbescheid als vorläufig bezeichnet war, bietet entgegen der Meinung der Revision keinen gegenteiligen Anhaltspunkt, nachdem der Bescheid bereits im Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 1976 für endgültig erklärt worden war.

2.

Der Senat folgt dem Berufungsgericht nicht in der Auffassung, die Beklagte habe das Nutzungsentgelt schon dem Gründe nach - also abgesehen von seiner Höhe - nur entweder anhand der "Grundgebühren" oder nach den in den Richtlinien vom 8. April 1974 bestimmten Hundertsätzen errechnen dürfen, weil anderenfalls dem Beamten dieselben Teile des Nutzungsentgelts doppelt in Rechnung gestellt würden. In dieser Form findet die Auffassung des Berufungsgerichts in den zugrundeliegenden Rechtsvorschriften sowie den darin zum Ausdruck kommenden Grundsätzen des Nebentätigkeitsrechts keine Stütze. Vielmehr ist - abgesehen von Fragen der Zweckmäßigkeit, die der gerichtlichen Prüfung nicht unterliegen - grundsätzlich kein Hindernis für die Beklagte ersichtlich, Teilbeträge des insgesamt verlangten Nutzungsentgelts nach unterschiedlichen Berechnungsweisen zu bemessen, wenn nur insgesamt eine - entsprechend den zugrundeliegenden Rechtsvorschriften - angemessene Höhe nicht überschritten und der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten, insbesondere von einer durch Richtlinien festgelegten oder sonst bestehenden einheitlichen Verwaltungspraxis nicht zuungunsten des Betroffenen abgewichen wird. Denn weder § 80 a des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg, Fassung 1971, - LBG a.F. - noch § 10 der Landesnebentätigkeitsverordnung, Fassung 1972, - LNTVO - schreiben eine bestimmte Berechnungsweise vor oder verbieten eine Kombination mehrerer Berechnungsweisen; vielmehr werden lediglich einzelne Berechnungsweisen als möglich hervorgehoben.

Eine Abweichung zu Lasten des Klägers von einer durch Richtlinien festgelegten oder sonst bestehenden Verwaltungspraxis - abgesehen von der unten zu erörternden Frage der nachträglichen Heranziehung - ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht. Insbesondere hat hiernach der Dienstherr, das Land, die vom Berufungsgericht angeführten "Richtlinien des Kultusministeriums für die Universitäten zur Durchführung der Landesnebentätigkeitsverordnung ..." vom 8. April 1974 (Kultus- und Unterricht - Amtsblatt des Kultusministeriums Baden-Württemberg -, S. 791) nicht in dem Sinne angewandt oder anwenden lassen, daß die Berechnung der dort unter Nr. VI Abs. 6 festgelegten Hundertsätze für den hier streitigen Zeitraum die Erhebung der "Grundgebühren" nach dem gleichfalls vom Berufungsgericht angeführten Erlaß des Kultusministeriums vom 30. Mai 1958 ausschloß oder umgekehrt.

Somit ist zu prüfen, ob das in Form der "Grundgebühren" zuzüglich der hier geforderten 15 v.H. bzw. 18 v.H. der Bruttoeinnahmen insgesamt verlangte Entgelt der Höhe nach rechtmäßig ist. Dafür reichen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.

Das verlangte Entgelt muß insgesamt angemessen sein, wie in § 80 a LBG a.F. ausgesprochen und in § 10 LNTVO weiter konkretisiert ist. Bei der Prüfung der Angemessenheit des Nutzungsentgelts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, daß es sich um einen Ausgleich für die Vorteile handelt, die dem Beamten wirtschaftlich dadurch zugute kommen, daß er, soweit ihm Personal und Sachmittel des Dienstherrn zur Verfügung stehen, eigene Aufwendungen hierfür erspart; das Nutzungsentgelt muß ferner in einem ausgewogenen Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung stehen, wobei dem Beamten der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirschaftlichen Nutzens verbleiben muß (vgl. insbesondere Urteile des Senats vom 31. Januar 1974 - BVerwG 2 C 36.70 - <Buchholz 237.5 § 81 Nr. 1 = NJW 1974, 1440>; vom 7. November 1974 - BVerwG 2 C 22.72 - <Buchholz 237.6 § 75 Nr. 1>; vom 26. Januar 1978 - BVerwG 2 C 34.74 - <Buchholz 237.7 § 75 Nr. 1 = ZBR 1979, 21>; vom 13. April 1978 - BVerwG 2 C 17.75 - <ZBR 1978, 397>). Daß außer dem Vorteil des Beamten - dem Nutzungswert der Inanspruchnahme für ihn - auch die Kosten des Dienstherrn zu berücksichtigen sind, wie § 10 Abs. 1 LNTVO ausdrücklich betont, bleibt ohne Auswirkung, soweit sich der Vorteil des Beamten und die Kosten des Dienstherrn decken.

Sind sie unterschiedlich hoch, so kann grundsätzlich das unter Berücksichtigung beider Werte zu bestimmende angemessene Entgelt nicht über dem höheren oder unter dem niedrigeren der beiden Werte liegen.

Nach dem Dargelegten ist davon auszugehen, daß auch die nach dem Erlaß des Kultusministeriums vom 30. Mai 1958 erhobenen "Grundgebühren" als Nutzungsentgelt abgeführt wurden, soweit - wie hier vom Berufungsgericht festgestellt - nach den Vereinbarungen mit den Patienten diese das volle, die Abgeltung der Kosten einschließende zahnärztliche Honorar (vgl. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 der Gebührenordnung für Zahnärzte - GOZ - vom 18. März 1965 <BGBl. I S. 123>) dem beamteten Zahnarzt schuldeten. Denn das von den Patienten geschuldete Honorar zählt zu den Einnahmen des Beamten aus seiner Nebentätigkeit; der Abgeltung des dem Beamten durch die Inanspruchnahme von Personal, Einrichtungen und Material des Dienstherrn zu dessen Lasten entstehenden Vorteils dient das Nutzungsentgelt. Im übrigen müßten im Ergebnis dem Beamten die gleichen Beträge aus seinen Nebentätigkeitseinnahmen verbleiben, wenn und soweit Sachkosten (§ 5 GOZ) von den Patienten unmittelbar an den Dienstherrn zu zahlen wären, weil dann der vom Beamten durch ein Nutzungsentgelt abzugeltende Vorteil sich entsprechend verminderte oder möglicherweise ganz entfiele. Dieser Vorteil besteht, wie sich aus der angeführten Rechtsprechung ergibt, in der Ersparnis eigener Aufwendungen für das eingesetzte Personal, die benutzten Einrichtungen und das verbrauchte Material, wie sie vergleichsweise einem freiberuflich tätigen Zahnarzt entstehen. Dieser erhält das volle Honorar einschließlich der Abgeltung von Kosten (§ 5 GOZ). Demnach war 1958 neben der Erhebung der "Grundgebühren" kein Raum für ein weiteres angemessenes (Teil-)Nutzungsentgelt, wenn man der Ausführung im Erlaß des Kultusministeriums vom 30. Mai 1958 folgt, daß die Grundgebührensätze den erfahrungsgemäß bei freiberuflich tätigen Zahnärzten anfallenden Sachkosten entsprechen. Feststellungen darüber, wie sich dies im streitigen Zeitraum verhielt, sowie über etwaige sonst für die Frage der Angemessenheit bedeutsame Umstände hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen.

3.

Soweit sich bei der hiernach erforderlichen erneuten Prüfung durch das Berufungsgericht ergeben sollte, daß in den streitigen Jahren jeweils die abgeführten "Grundgebühren" und die nunmehr verlangten weiteren Beträge zusammen ein angemessenes Nutzungsentgelt nicht überschritten, hätte das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen, inwieweit das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) der nachträglichen Heranziehung des Klägers zu weiterem Nutzungsentgelt entgegenstand.

Zwar ist der Dienstherr grundsätzlich nicht schon allein durch den Zeitablauf - innerhalb der Verjährungsfrist - oder eine zunächst zu niedrige Berechnung gehindert, sachlich begründete Ansprüche gegen einen Beamten auch nachträglich geltend zu machen. Jedoch ist nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) der Dienstherr gehindert, sich in hiermit nicht vereinbarer Weise gegenüber seinem Beamten mit früherem eigenem Verhalten in Widerspruch zu setzen (vgl. BVerwGE 25, 291 <295>[BVerwG 24.11.1966 - II C 119/64] sowie Urteil des Senats vom 27. Februar 1964 - BVerwG 2 C 61.61 - <Buchholz 237.2 § 171 Nr. 9, S. 36>; vgl. auch Urteil vom 28. Februar 1979 - BVerwG 8 C 56.77 - <Buchholz 448.5 § 13 Nr. 15, S. 13>). Dies kann bei der Nachforderung weiteren Nutzungsentgelts für die Vergangenheit in Betracht kommen, wenn und soweit der Dienstherr die bisherige - nachträglich als zu niedrig erkannte - Berechnungsweise in dauernder allgemeiner Praxis tatsächlich angewandt hat, für den betroffenen Beamten kein Anlaß zu Zweifeln an der Endgültigkeit der jeweiligen Heranziehung bestand und er seine finanziellen Dispositionen im Bereich der Nebentätigkeit wie auch im privaten Bereich danach eingerichtet hat (vgl. auch Urteil des Senats vom heutigen Tage - BVerwG 2 C 10.83 -). Hier könnte ein solcher Fall jedenfalls für die Zeit bis zum November 1974 in Betracht kommen, in dem nach Feststellung des Berufungsgerichts die Beklagte dem Kläger in mehreren Schreiben die beabsichtigte Erhebung weiteren Nutzungsentgelts mitgeteilt hat. Dabei ist auch zu beachten, daß durch die am 25. Oktober 1972 verkündete Einfügung des § 8 b LNTVO a.F. = § 10 LNTVO mit Rückwirkung vom 1. Juli 1972 die bereits in § 80 a LBG a.F. niedergelegte Rechtslage hinsichtlich des Nutzungsentgelts zwar teilweise konkretisiert, aber nicht etwa grundsätzlich geändert wurde, so daß ein Anlaß zu Zweifeln jedenfalls nicht aus einer grundsätzlichen Änderung der Rechtslage hergeleitet werden kann.

4.

Da der Senat die hiernach noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann, ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).