Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.04.1986, Az.: BVerwG 1 WB 44/86

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (SaZ 13); seine Dienstzeit endet mit Ablauf des 30. September 1986. Er studierte von September 1974 bis April 1979 an der Hochschule der Bundeswehr M. Elektrotechnik und schloß sein Studium mit dem akademischen Grad "Diplom-Ingenieur" ab. Seit dem 22. Februar 1982 wird er als Kampfführungsoffizier in der Stabsbatterie/Flugabwehrraketenbataillon (FlaRakBtl) ..., L., verwendet.

Mit Schreiben vom 8. Januar 1986 beantragte der Antragsteller die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1986 zur Durchführung einer Fachausbildung als Vorbereitung für die Übernahme als Projektingenieur bei der Firma Messerschmitt-Bölkow-Blohm (MBB), Ottobrunn. Zur Begründung trug er vor, die Freistellung sei notwendig, weil der am 9. Dezember 1985 abgeschlossene Ausbildungsvertrag Voraussetzung für den am gleichen Tage abgeschlossenen Anstellungsvertrag zum 1. Oktober 1986 sei. Bei einer Ablehnung würde er diese Position verlieren. Auf Grund der Zusage der Firma MBB habe er außerdem sämtliche für ihn in Frage kommenden konkreten Angebote verschiedener Unternehmen abgelehnt, so daß sich für ihn keine weitere Möglichkeit einer erneuten erfolgversprechenden Arbeitssuche ergäbe. Bei einer Ablehnung der Freistellung würde von der Firma MBB einem Mitbewerber der Vorzug eingeräumt werden.

Das Kreiswehrersatzamt Weilheim - Berufsförderungsdienst - leitete den Antrag unter dem 14. Januar 1986 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit dem Bemerken weiter, daß die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der beantragten Fachausbildung nicht gegeben seien. Außerdem stünden dienstliche Gründe der Freistellung entgegen.

Der BMVg - P IV 6 - lehnte die Freistellung mit Bescheid vom 22. Januar 1986, dem Antragsteller ausgehändigt am 29. Januar 1986, wegen entgegenstehender dienstlicher Gründe ab.

Mit Schreiben vom 4. Februar 1986, das am 11. Februar 1986 beim BMVg einging, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat diesen Antrag mit einem am 1. April 1986 eingegangenen Schreiben vom 10. März 1986 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Verfahren 1 WB 59/86).

Mit einem beim Senat am 13. März 1986 eingegangenen Schreiben vom 12. März 1986 beantragt der Antragsteller

Zur Begründung seines Antrages bezieht sich der Antragsteller auf jene seines Antrages vom 8. Januar 1986 und die Ausführungen in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. Februar 1986. In letzteren trägt er ergänzend vor, daß er zwar keinen subjektiv-öffentlichen Rechtsanspruch auf Freistellung habe, der Dienstherr aber das ihm eingeräumte Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt habe. Die vom BMVg für die Ablehnung seines Antrags gegebene Begründung sei nur pauschaliert und treffe keineswegs den Sachverhalt. Die Personalsituation der Flugabwehrraketenoffiziere HAWK/Feuerleit- und Kampfführungsoffiziere im FlaRakBtl ... sei derartig, daß von der 3. Batterie einer der dort derzeitig vier diensttuenden Feuerleitoffiziere (Oberleutnant Kr.) vorgesehen sei, seine Stelle zum 1. Oktober 1986 zu übernehmen. Schon jetzt aber sei die Personallage der Offiziere in der 3. Batterie so, daß dort ein Offizier mehr Dienst tue, als dies in der 1. und 2. Batterie der Fall sei. Ein in der 4. Batterie ebenfalls als "vierter Feuerleitoffizier" diensttuender Offizier sei seinerseits vorgesehen als Ersatz für einen ebenfalls ausscheidenden weiteren Offizier, der wie er, der Antragsteller, Dienst als Kampfführungsoffizier im Bataillonsgefechtsstand leiste.

Der BMVg verletze in eklatanter Weise seine Fürsorgepflicht, da er in anderen Dienstbereichen der Luftwaffe generell vorzeitige Freistellungen durch eine vernünftige Personalpolitik möglich mache. Lediglich bei den Einheiten, die das System HAWK bedienten, sei eine derartige Personallage nicht erreicht oder werde vom BMVg als "für Freistellungen nicht möglich" angesehen.

Der BMVg bittet,

Er trägt vor, der zulässige Antrag sei unbegründet. Der Antragsteller erstrebe mit seinem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung eine auf seine Restdienstzeit beschränkte Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung komme nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar sei. In diesen Fällen sei bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ein strenger Maßstab anzulegen.

Der Antrag in der Hauptsache sei jedoch unbegründet.

Der Antragsteller habe auf Grund seines viereinhalbjährigen Studiums als Soldat gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG keinen gesetzlichen Anspruch auf Teilnahme am allgemeinberuflichen Unterricht vor Dienstzeitende. Ihm sei daher auch der nach § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG mögliche Tausch in Fachausbildung vor Ablauf der Dienstzeit verwehrt. Der BMVg habe jedoch mit Erlaß vom 24. Mai 1977 (S III 2 - Az 37-61-05) eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO zu §§ 4, 5 und 5 a SVG bei Soldaten auf Zeit zugelassen, die - wie der Antragsteller - während ihrer Dienstzeit an einer Hochschule studiert hätten und deren Freistellungsanspruch folglich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG erloschen sei. Danach könnten Freistellungen vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung von bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden, wenn ihr dienstliche Gründe nicht entgegenstünden.

Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Vorhaben des Antragstellers überhaupt um eine Fachausbildung handele, da die Personalsituation im Bereich der Stabsbatterie/FlaRakBtl ... einer Freistellung entgegenstehe. Von den fünf Offizieren (ein Zugführeroffizier, vier Kampfführungsoffiziere), die zur Durchführung des 24 stündigen Dauereinsatzes im Bataillonsgefechtsstand vorgesehen seien, sei einer ab April 1986 für die Teilnahme am Grundlehrgang Fortbildungsstufe C vorgesehen und müsse anschließend seinen Jahresurlaub abgelten. Ein Offizier scheide zum 30. Juni 1986 aus und werde durch einen Oberleutnant ersetzt, der die erforderliche Fachausbildung nicht besitze und vom Zugführeroffizier eingewiesen werden müsse. Des weiteren werde zum 1. April 1986 der Chef der Stabsbatterie versetzt, so daß der Zugführeroffizier im Rahmen der Übergabe den neuen Chef unterstützen müsse. Für den Dauereinsatz stünden - ohne Betrachtung des Antragstellers - somit ab dem 1. Juli 1986 weniger, dazu zum Teil höher belastete bzw. noch nicht hinreichend ausgebildete Offiziere zur Verfügung.

Der als Ersatz für den Antragsteller vorgesehene Soldat stehe entgegen den Ausführungen des Antragstellers erst am 1. Oktober 1986 zur Verfügung. Er gehöre bis jetzt der 3./FlaRakBtl ... an. Diese habe derzeit vier Feuerleitoffiziere, obwohl nach der STAN für eine Kampfbatterie sechs Offiziere vorgesehen seien. Es sei richtig, daß die 1./FlaRakBtl ... zur Zeit nur drei Feuerleitoffiziere habe, doch solle dies nach Ende des bei der Raketenschule der Luftwaffe in den USA laufenden Waffenlehrgangs (Lehrgangsende: 11. März 1986) geändert werden. Aus denselben dienstlichen Gründen sei auch der Freistellungsantrag eines zum 30. Juni 1986 ausscheidenden Offiziers der Stabsbatterie abgelehnt worden.

Da es dienstlich geboten sei, auf einer vollen Dienstleistung des Antragstellers über seinen gesamten Verpflichtungszeitraum zu bestehen, müsse er es hinnehmen, wenn die angestrebte Anstellung bei MBB nicht zustandekomme. In diesem Zusammenhang sei allerdings darauf hinzuweisen, daß weder im Ausbildungsvertrag noch im Anstellungsvertrag eine Regelung enthalten sei, wonach der Anstellungsvertrag nur Gültigkeit habe, sofern der Antragsteller auch den Ausbildungsvertrag erfülle.

Der BMVg sei nicht verpflichtet, den Antragsteller vorzeitig vom militärischen Dienst freizustellen. Auf Grund seines eigenen Vorbringens sei im übrigen davon auszugehen, daß die Arbeitsmarktsituation in seinem Tätigkeitsbereich nicht schlecht sei, so daß das Arbeitsplatzrisiko insbesondere im Bereich M. als gering anzusehen sei.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

Das Begehren, vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, betrifft die Verwendung des Antragstellers, der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist damit gegeben (vgl. BVerwG Beschluß vom 23. Februar 1983 - 1 WB 123/82).

2.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung eine auf seine Restdienstzeit beschränkte Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar ist (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 123 RdNrn. 8, 13 a). Erreicht der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Eyermann/Fröhler, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen kann der Antrag keinen Erfolg haben, da das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache keine hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5 a SVG vom 26. Oktober 1965 (BGBl I S. 1746, geändert durch Verordnung vom 10. August 1967, BGBl I S. 905 und Verordnung vom 22. Oktober 1970, BGBl I S. 1448) - im folgenden als DVO bezeichnet - kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 2 Satz 1, § 5 a Abs. 1 SVG) war durch sein erfolgreiches Studium an der Hochschule der Bundeswehr M. erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO anzuwenden ist, kann offenbleiben. Jedenfalls bestand auch dann, wenn die Vorschrift direkt oder - wie der BMVg meint - analog anwendbar ist, kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst.

Die Entscheidung hierüber liegt im Ermessen der personalbearbeitenden Stellen. Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5 und 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vom 10. Mai 1973 (VMBl 1973 S. 205) bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst könnte der Antragsteller demgemäß nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg darstellen würde, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre. Davon kann bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes keine Rede sein. Der BMVg hat sich darauf berufen, daß dienstliche Gründe der begehrten Freistellung entgegenstünden. Der Antragsteller hat bisher nicht überzeugend dargetan, daß er ohne Ersatzgestellung als Kampfführungsoffizier ohne weiteres entbehrlich wäre, er hat im Gegenteil selbst eingeräumt, daß bei den Einheiten, die das System HAWK bedienen, eine Personallage, die wie in anderen Dienstbereichen der Luftwaffe vorzeitige Freistellungen ermögliche, nicht erreicht sei. Er bestätigt insoweit die überzeugenden Ausführungen des BMVg, wonach im FlaRakBtl ... die zur Gewährleistung der vollen Einsatzbereitschaft für erforderlich gehaltenen und in der STAN vorgesehenen Offiziere nicht vorhanden sind.

Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) dadurch, daß in anderen Bereichen der Luftwaffe möglicherweise Freistellungen vom Dienst genehmigt werden, ist nicht ersichtlich. Der Gleichheitssatz verbietet es, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG ist daher verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Regelung als willkürlich betrachtet werden muß (so das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung; vgl. z.B. BVerfGE 1, 14 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BVG 1/51];  30, 409, 413 [BVerfG 23.03.1971 - 2 BvR 59/71]; BVerwGE 46, 361, 364) [BVerwG 14.01.1975 - I WB 62/74]. Von einer ungleichen Behandlung des Antragstellers kann jedoch schon nach seinen eigenen Ausführungen keine Rede sein, denn ein Anspruch auf Gleichbehandlung besteht nur innerhalb des gleichen Regelungsbereichs (vgl. BVerwG NZWehrr 1980, 149; 1983, 74). Dies ist aber für den Antragsteller die Flugabwehrraketenwaffe.

Den dargelegten dienstlichen Gründen für eine Versagung der begehrten vorzeitigen Freistellung vom militärischen Dienst stehen daher bei Zugrundelegung des derzeitigen Vortrags des Antragstellers keine persönlichen Gründe gegenüber, die bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung die Versagung ermessensfehlerhaft erscheinen lassen. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Antragteller bei Versagung der vorzeitigen Freistellung Nachteile hinnehmen muß, die darin bestehen, daß er die von ihm vorgesehene Ausbildung möglicherweise erst später oder überhaupt nicht aufnehmen kann. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er grundsätzlich zur Ableistung seiner vollen Verpflichtungszeit verpflichtet ist. Einen Anspruch darauf, daß ihm die Bundeswehr optimale Chancen für einen Anschlußberuf verschafft, hat er nicht (vgl. hinsichtlich der Studienbedingungen auch BVerwG Beschluß vom 26. März 1984 - 1 WB 13/84).

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Regelung zu gewähren, als unbegründet zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.