Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.02.1986, Az.: BVerwG 1 WB 123/85

1.

Der Antrag vom 25. Oktober 1985, mit dem der Antragsteller hinsichtlich der Anordnung der Ergänzungsausbildung für seine von der Stammdienststelle des Heeres (SDH) geplante Verwendung als Nachschubfeldwebel - Verfügung der SDH vom 19. März 1985 - die Anordnung der aufschiebenden Wirkung begehrt, ist zulässig. Das Vorliegen eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung (§ 17 Abs. 1 WBO) ist nicht in jedem Fall Voraussetzung für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung (vgl. § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO; BVerwGE 63, 210). Die erforderliche Ablehnung der beantragten Aussetzung durch den Disziplinarvorgesetzten - hier des für die Entscheidung über die Beschwerde zuständigen Bundesministers der Verteidigung (BMVg) (Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. § 17 RdNr. 110) - liegt vor (§§ 21, 17 Abs. 6, § 3 Abs. 2 WBO).

Der Antragsteller hat weiterhin ein Interesse an der alsbaldigen Entscheidung über diesen Teil seines Eilantrages. Der BMVg hat die Kommandierungsverfügung vom 23. Oktober 1985 zwar aufgehoben. Damit ist aber die Verpflichtung des Antragstellers aus der Verfügung der SDH vom 19. März 1985, an der Ergänzungsausbildung teilzunehmen, nicht beseitigt worden.

Der Antrag ist insoweit jedoch nicht begründet.

Bei einer Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Maßnahme gegen das Interesse des Antragstellers an der Beibehaltung des bisherigen Zustandes bis zur Entscheidung in der Hauptsache abzuwägen. Bei dieser Abwägung fällt ins Gewicht, daß der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich Vorrang eingeräumt hat. Daher kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder wenn dem Soldaten durch den sofortigen Vollzug unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. BVerwGE 63, 210, 212) [BVerwG 27.03.1979 - 1 WB 193/78].

Auch solche Nachteile muß der Soldat dann hinnehmen, wenn der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache, soweit das im Eilverfahren überhaupt erkennbar ist, offensichtlich aussichtslos ist oder wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 29. August 1985 - 1 WB 17/85). Im vorliegenden Fall ist/wäre der Antrag auf gerichtliche Entscheidung aussichtslos, weil er verspätet gestellt ist und eine Fristverlängerung nach § 7 WBO nicht in Betracht kommt.

Bereits auf Grund der vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen ergibt sich bei summarischer Prüfung, daß er die Verfügung der SDH vom 19. März 1985 nicht rechtzeitig angefochten hat, daß sie ihm gegenüber dadurch rechtsbeständig geworden und schon deshalb der Sachprüfung nicht mehr zugänglich ist. Die SDH hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juli 1985 mitgeteilt, er habe die Verfügung vom 19. März 1985 am 28. März 1985 erhalten und das auch mit seiner Unterschrift bestätigt. Der Antragsteller hat dem in seinem Antwortschreiben vom 23. Juli 1985 nicht widersprochen, vielmehr ausdrücklich betont, daß er sich schon am 2. April 1985 in einem Gespräch mit seinem Kompaniechef "gegen diese Ergänzungsausbildung gestellt" habe. Die zweiwöchige Beschwerdefrist beginnt am Tage nach dem Zeitpunkt, an dem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten hat (§ 6 Abs. 1 WBO). Der Antragsteller hat seine Beschwerde vom 2. Mai 1985 jedoch frühestens an diesem Tage und damit verspätet eingelegt. Was der Antragsteller dagegen vorbringt, führt bei summarischer Prüfung zu keinem anderen Ergebnis. Der Antragsteller behauptet, er habe sowohl am 2. April 1985 als auch in einem weiteren Gespräch vom 4. April 1985 (mit seinem Bataillonskommandeur) "vorgebracht, daß er sich gegen diese Anordnung schriftlich beschwerden werde", daß er aber die Anordnung der SDH nach dem letzten Gespräch vom 4. April 1985 zunächst für "schwebend rechtsunwirksam" gehalten habe. Anlaß für diese Annahme war nach dem Vortrag des Antragstellers die Zusage des Kommandeurs, er wolle "sich persönlich des Gesamtvorganges annehmen, Rücksprache mit der SDH führen und ihm mitteilen..., ob die Ergänzungsausbildung, wie angeordnet, durchgeführt werde"; erst am 26. April 1985 habe er von dem Scheitern der Bemühungen seines Bataillonskommandeurs erfahren; erst jetzt habe für ihn festgestanden, daß die Anordnung endgültig sei. Somit habe die Beschwerdefrist erst ab 27. April 1985 zu laufen begonnen. Ganz abgesehen davon müsse aber auch sein mündliches Vorbringen bei seinem Kompaniechef (am 2. April) und bei seinem Bataillonskommandeur (am 4. April) als formgerechte Beschwerdeeinlegung gewertet werden.

Beides trifft nicht zu.

Der Bataillonskommandeur hat bereits mit Schreiben vom 16. August 1985 gegenüber der SDH glaubhaft erklärt:

"Eine mündlich zu Protokoll eingelegte Beschwerde ist weder am 02.04.1985 noch am 04.04.1985 vor KpChef bzw. Kommandeur durch OFw S. eingelegt worden. Er wußte, daß sein Kommandeur sich aus Fürsorgegründen seiner Problematik annehmen würde und daß er selbst sich aufgrund seiner Äußerungen bei den beiden Personalgesprächen am 02. und 04.04.1985 an die SDH wenden sollte und müßte. Dieses Schreiben ... konnte zweifellos nur die Form einer schriftlichen Beschwerde des OFw S. haben."

Hiernach spricht zunächst nichts dafür, daß der Antragsteller am 2. oder am 4. April 1985 nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 WBO wirksam eine mündliche Beschwerde eingelegt hat.

Dagegen ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen, daß er spätestens am 4. April 1985 "vom Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten hat". Denn jedenfalls nach diesem Gespräch mußten ihm Ausmaß, Umfang und Bedeutung der angeordneten Ergänzungsausbildung sowohl für seine weitere militärische Laufbahn als auch im Hinblick auf die damit für ihn verbundenen persönlichen Belastungen in allen Einzelheiten klar sein. Die damit in Lauf gesetzte Beschwerdefrist wird nach ständiger Rechtsprechung nicht dadurch beeinflußt bzw. verlängert, daß später neue Erkenntnisse über Anlaß und Auswirkung der angefochtenen Maßnahme oder über die Beweislage gewonnen werden (vgl. Böttcher/Dau, a.a.O. § 6 RdNr. 10). Ebensowenig tritt eine Fristverlängerung gemäß § 7 Abs. 1 WBO dadurch ein, daß zwischenzeitlich versucht wird, auf dem Wege über hilfreiche Vorgesetzte zu einer Änderung der Lage zu kommen (vgl. BVerwG Beschluß vom 4. Dezember 1974 - 1 WB 77/73). Der Antragsteller war durch nichts gehindert, innerhalb der von der Aushändigung der angefochtenen Verfügung an laufenden Frist Beschwerde einzulegen und im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens die ihm gerecht erscheinende Erledigung seines Begehrens zu suchen (BVerwG Beschluß vom 10. April 1975 - 1 WB 77/74).

Der Antragsteller konnte demgegenüber nicht darauf vertrauen, daß sein Bataillonskommandeur "die Gesamtangelegenheit zu einem anderen Ergebnis führen könne". Eine Zusicherung hat der Bataillonskommandeur schon nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers nicht abgegeben; sie wäre in diesem Zusammenhang auch ohne Bedeutung. Denn der Bataillonskommandeur war zu einer solchen Zusicherung ohnehin und schon gar nicht nach Erlaß einer entgegenstehenden Anordnung der SDH zuständig. Die Versuche der unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers, sich für ihn einzusetzen, vermochten eine Bindungswirkung für das Handeln der personalbearbeitenden Stelle nicht zu erzeugen; sie haben auf den Lauf der Beschwerdefrist keinen Einfluß (BVerwG a.a.O.).

Wenn der Antragsteller gleichwohl geglaubt haben sollte, daß die Frist erst nach Abschluß der erwähnten Bemühungen seines Bataillonskommandeurs zu laufen begonnen habe, geht dieser Irrtum zu seinen Lasten. Von einem Portepeeunteroffizier muß erwartet werden, daß er die Wehrbeschwerdeordnung kennt. Die naheliegende Überlegung, daß die zwingend vorgeschriebenen Fristen für die Einlegung einer Beschwerde illusorisch wären, wenn sie - ohne zeitliche Begrenzung - durch derartige Bemühungen hinausgeschoben werden könnten, hat der Antragsteller offenbar nicht angestellt. Damit hat er die ihm zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen und kann sich schon deswegen nicht auf einen für ihn unabwendbaren Zufall im Sinne des § 7 WBO berufen (BVerwG Beschluß vom 4. März 1976 - 1 WB 102/75 - m.w.N.).

Daß die angefochtene Verfügung keine Rechtsmittelbelehrung enthält, ändert an dem Fristablauf nichts. Die Wehrbeschwerdeordnung schreibt Rechtsmittelbelehrungen nur für ablehnende Beschwerdebescheide (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 4 und § 16 Abs. 1 WBO), nicht aber für truppendienstliche Erstmaßnahmen vor. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur dann, wenn der BMVg das Gesuch oder den Antrag eines Soldaten schriftlich zurückweist (vgl. BVerwGE 46, 251 = NZWehrr 1974, 186). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Damit scheidet auch eine Anwendung des § 7 Abs. 2 WBO aus.

Darauf, ob dem Antragsteiler durch den sofortigen Vollzug der angefochtenen Maßnahme unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden, kommt es bei dieser Sach- und Rechtslage an sich nicht an. Der Antragsteller hat hierzu aber auch nichts Entscheidendes vorgetragen.

Ob, wann und wohin der Antragsteller erneut zur Durchführung der Ergänzungsausbildung kommandiert werden wird, steht noch nicht fest. Die dadurch bedingten persönlichen Schwierigkeiten halten sich indes im Rahmen dessen, was dem Antragsteller zuzumuten ist. Ob die behaupteten, nicht näher belegten und nicht glaubhaft gemachten gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers (Drüsenerkrankung, Rückenschmerzen) einer Ausbildung zum Nachschub- und Transportfeldwebel wegen des damit verbundenen Außendienstes entgegenstehen, wird der zuständige Truppenarzt zu gegebener Zeit zu entscheiden haben.

2.

Soweit sich der Antrag vom 25. Oktober 1985 gegen die Kommandierungsverfügungen des Nachschubbataillons 4 vom 22. und 23. Oktober 1985 richtet - die Zuständigkeit des Senats wäre dafür nur dann gegeben, wenn die SDH auch für diese Maßnahmen "verantwortlich" ist (BVerwG Beschluß vom 12. Februar 1985 - 1 WB 56/84) -, kann er schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sich beide Kommandierungen durch Zeitablauf erledigt haben und ein Fortsetzungsfeststellungsantrag im Eilverfahren nicht in Betracht kommt, überdies hat der BMVg (Fernschreiben P II 5 vom 12. November 1985) "die Kommandierungsverfügung"vom 23. Oktober 1985 "zur Teilnahme am Umsetzungslehrgang 16-U-12/C im Zeitraum vom 14.11.1985 bis 15.01.1986 in B." aufgehoben. Trotz eines entsprechenden Hinweises hat der Antragsteller seinen Antrag insoweit nicht für erledigt erklärt.

3.

Der Antrag ist daher insgesamt zurückzuweisen. Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO hierfür nicht gegeben sind.