Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.01.1986, Az.: BVerwG 1 WB 117/85

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seit dem 1. Oktober 1982 wird er als Presse-Stabsoffizier (PrStOffz) an der Führungsakademie der Bundeswehr (FüAkBw) in H. auf einem der Besoldungsgruppe A 14/A 13 zugeordneten Dienstposten verwendet.

Mit Schreiben an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) vom 10. Oktober 1985 hat der Antragsteller beantragt, ihn "ab 01.04.1986 auf die Stelle des Leiters der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit im VBK ... und Standortkommandantur H. (A 15) zu versetzen und einzuweisen". Gleichzeitig hat er mit einem an den Senat gerichteten Schreiben vom gleichen Tage beantragt,

"im Wege der einstweiligen Anordnung

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dem Bundesminister der Verteidigung zu untersagen, Planungen mit anderen Soldaten für die Nachbesetzung dieser ab 01.04.86 durch Pensionierung frei werdenden Stelle vorzunehmen;

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den Bundesminister der Verteidigung zu veranlassen, evtl. schon getroffene Personalentscheidungen für die Nachbesetzung dieser Stelle mit anderen Soldaten auszusetzen. ..."

Mit Schreiben an den BMVg vom 14. Oktober 1985 hat der Antragsteller überdies seine Versetzung in den Ruhestand nach dem Personalstrukturgesetz zum 31. März 1986 für den Fall beantragt, daß seinem Versetzungsantrag auf den begehrten Dienstposten im Verteidigungsbezirkskommando (VBK) .../Standortkommandantur (STOK) H. nicht entsprochen werden sollte. Der BMVg hat diesem Antrag mit Bescheid vom 13. November 1985 stattgegeben und den Antragsteller mit Ablauf des 31. März 1986 in den Ruhestand versetzt.

Zur Begründung seines Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung trägt der Antragsteller vor, ihm sei seit 1972 zugesagt worden, ihn auf die Stelle des Leiters der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit im VBK .../STOK H. zu versetzen. In einem Gespräch im April 1985 habe ihm der Kommandeur FüAkBw bestätigt, daß sein Leistungsbild nach der letzten Beurteilung vom 8. August 1983 und seine Verwendungen - es fehle die Verwendung als Bataillonskommandeur - mit großer Wahrscheinlichkeit nicht mehr ausreichten, seine Versetzung auf die begehrte Stelle zu ermöglichen. Am 8. Oktober 1985 sei mit dem Beginn des 7. Funktionslehrganges, Fortbildungsstufe C, für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit, offenkundig geworden, daß der BMVg offenbar schon entschieden habe, nicht mehr ihn, den Antragsteller, sondern einen Teilnehmer dieses Lehrganges zum 1. April 1986 auf den von ihm beanspruchten Dienstposten zu versetzen. Dies widerspreche der ihm bis dahin mitgeteilten Planung der Abteilung P im Bundesministerium der Verteidigung.

Gegen eine den Beurteilungsbestimmungen nicht entsprechende Passage in seiner Beurteilung vom 8. August 1983, ohne die diese in der zusammenfassenden Bewertung auf "2 C" statt "4 C" lauten müßte, habe er am 25. August 1985 Antrag auf gerichtliche Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gestellt (Verfahren 1 WB 96/85). Die neue planmäßige Beurteilung zum 30. September 1985 laute zusammenfassend auf "2 C".

In Personalgesprächen am 5. November 1974 und 23. Januar 1976 habe ihm sein zuständiger Personalreferent erklärt, daß er am 1. April 1977 auf der begehrten Stelle Nachfolger des damaligen Stelleninhabers, Oberstleutnant Sch. werde. Diese Planung sei in einem Schreiben des BMVg an das Territorialkommando Schleswig-Holstein/Deutscher Bevollmächtigter im Bereich AFNORTH vom 31. August 1976 bestätigt worden.

In einem Personalgespräch bei seinem personalführenden Referat P III 9 im Bundesministerium der Verteidigung am 17. Januar 1977 sei ihm eröffnet worden, warum von der Planung, ihn als Leiter der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit im VBK .../STOK H. zu verwenden, abgewichen werden müsse.

Er sei statt dessen als Stellvertretender Kommandeur Sanitätsbataillon ... verwendet worden, um ihm zugleich für den späteren Einsatz auf dem begehrten Dienstposten eine förderliche Verwendung auf einem übergeordneten Dienstposten zu ermöglichen. Schon 1972 sei er in die Ausbildung zum Presseoffizier genommen worden, mit dem erklärten Ziel, ihn auf der jetzt noch angestrebten Stelle zu verwenden.

Als ein erneuter Wechsel des Inhabers des begehrten Dienstpostens in Hamburg herangestanden habe, sei ihm durch den G 1 der 3. Panzerdivision eröffnet worden, er sei noch nicht für eine Verwendung auf dem angestrebten Dienstposten vorgesehen, weil er für eine A 15-Stelle noch zu jung sei. Er sei dann im Herbst 1980 als PrStOffz zur ... Panzergrenadierdivision nach Ne. versetzt worden.

In allen Beurteilungen seit 1972 sei den seinen Wünschen entsprechenden Vorschlägen in keinem Fall widersprochen worden. Ebenso sei seine fachliche und persönliche Qualifikation für die angestrebte Verwendung nicht in Frage gestellt worden. Wenn heute vorgebracht werde, daß sein Leistungsbild nicht mehr ausreiche und ihm eine Verwendung als Bataillonskommandeur fehle, um auf den begehrten Dienstposten versetzt zu werden, so widerspreche dieses 13jährige Hinhalten den Grundsätzen der Inneren Führung und Menschenführung und sei ermessensmißbräuchlich.

Der BMVg bittet,

Es sei richtig, daß er inzwischen intern entschieden habe, einen Soldaten, der zur Zeit PrStOffz einer Division sei, auf den fraglichen Dienstposten zu versetzen. Die Verfügung sei noch nicht offiziell bekanntgegeben. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung könne jedoch keinen Erfolg haben. Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung setze voraus, daß eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehe, daß der Antragsteller in der Hauptsache durchdringe. Dies sei hier nicht der Fall.

Es bestünden bereits Zweifel daran, ob der in der Hauptsache gestellte Antrag zulässig sei, da über die Besetzung des fraglichen Dienstpostens noch nicht förmlich und verbindlich entschieden sei. Jedenfalls fehle es aber an der Begründetheit des Hauptsacheantrags.

Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Hierüber entscheide vielmehr der zuständige Vorgesetzte, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben sei, nach seinem Ermessen. Da der derzeitige Dienstposteninhaber zum 31. März 1986 in den Ruhestand versetzt werde, bestehe ein dienstliches Bedürfnis, die Stelle nachzubesetzen. Eine Verpflichtung des BMVg, gerade den Antragsteller auf dem Dienstposten zu verwenden, würde aber voraussetzen, daß jede andere Entscheidung einen Ermessensfehlgebrauch darstelle. Eine Ermessensreduzierung auf Null sei im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Aus den Vermerken über die mit dem Antragsteller geführten Personalgespräche seit 1972 gehe hervor, daß ihm zu keinem Zeitpunkt die erbetene Verwendung zugesagt worden sei. Zwar sei 1976 vorgesehen gewesen, den Antragsteller als PrStOffz des VBK 10 ab dem 1. April 1977 zu verwenden, doch sei ihm Anfang 1977 eröffnet worden, daß an dieser Planung nicht festgehalten werde. Am 9. Dezember 1981 sei ihm dann mitgeteilt worden, daß keine Aussichten für ihn bestünden, auf dieser Stelle vor 1986 verwendet zu werden und daß dies auch nach diesem Zeitpunkt fraglich sei.

Auch im übrigen seien keine Gesichtspunkte dafür ersichtlich, die es geböten, den Antragsteller und nicht einen anderen Offizier auf den Dienstposten zu versetzen. Unabhängig von dem Ausgang des Verfahrens 1 WB 96/85 sei der für die Stelle ausgewählte Offizier, der bereits als Bataillonskommandeur auf einem A 15-Dienstposten und als PrStOffz eingesetzt gewesen sei, sowohl auf Grund seiner Vorverwendungen als auch auf Grund seines Beurteilungsbildes (1985: "2 B", 1983: "3 B", 1981: "3 B") für den Dienstposten als geeigneter anzusehen als der Antragsteller, so daß auch insoweit ein Ermessensfehlgebrauch nicht vorliege.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten 1 WB 117/85 und 1 WB 96/85 sowie die dem Senat vorliegenden Personalakten Bezug genommen.

II

Der Antragsteller begehrt in der dem Senat vom BMVg noch nicht vorgelegten Hauptsache die Verpflichtung des BMVg, ihn zum 1. April 1986 auf die Stelle des Leiters der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit im VBK .../STOK H. zu versetzen. Zur Sicherung dieses von ihm geltend gemachten Anspruchs beantragt der Antragsteller einen Gerichtsbeschluß, durch welchen dem BMVg im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig Planungen untersagt werden, die darauf hinauslaufen, vor der Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache die Aufgaben des von ihm beanspruchten Dienstpostens zum 1. April 1986 auf einen anderen Offizier zu übertragen.

1.

Der Antrag ist zulässig.

Ein Antrag auf einstweilige Anordnung, der das Unterlassen einer künftigen Maßnahme zum Gegenstand hat, ist nach den entsprechend anzuwendenden verwaltungsrechtlichen Grundsätzen des § 123 VwGO auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren an sich statthaft. Im Verhältnis der militärischen über- und Unterordnung kommt eine auf das Unterlassen von Maßnahmen gerichtete einstweilige Anordnung aber nur in Ausnahmefällen in Betracht (BVerwG NJW 1972, 1100; BVerwG Beschluß vom 24. August 1972 - 1 WB 153/72). Ein schutzwürdiges Interesse an einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Vorgesetzten von vorneherein eine bestimmte Maßnahme verboten wird, kann allenfalls für diejenigen Fälle anerkannt werden, in denen schon eine nur kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise des Vorgesetzten geeignet ist, den Soldaten in besonders schwerwiegender, womöglich nicht wiedergutzumachender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen. Besonders strenge Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind dann zu stellen, wenn es sich - wie hier - darum handelt, praktisch dem Vorgesetzten die Besetzung eines bestimmten Dienstpostens mit einem Soldaten einstweilen zu verbieten. Denn eine solche Anordnung greift in die Personalplanung ein, die ein zwingendes militärisches Erfordernis ist, und trifft eine vorläufige Regelung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Soldaten, der sich bei der Personalplanung übergangen fühlt, und seinen militärischen Vorgesetzten, sondern betrifft auch den anderen Soldaten, der für den Dienstposten vorgesehen ist (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 24. August 1972 - 1 WB 153/72 - und vom 29. März 1984 - 1 WB 33/84).

Der Antragsteller hat die Eilbedürftigkeit der von ihm beantragten Entscheidung noch hinreichend glaubhaft gemacht. Er hat seine Versetzung in den Ruhestand zum 31. März 1986 für den Fall beantragt, daß seinem Versetzungsantrag auf den begehrten Dienstposten nicht entsprochen werden sollte. Der BMVg hat die Versetzung in den Ruhestand antragsgemäß verfügt. Dem Antragsteller kann daher ein Interesse an einer alsbaldigen Entscheidung darüber, wie seine Situation zu beurteilen ist, nicht abgesprochen werden.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Es besteht keine Veranlassung, dem BMVg die geplante Personalmaßnahme, durch welche der Antragsteller sich benachteiligt fühlt, zu verbieten, weil der Antragsteller bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der derzeitigen Sach- und Rechtslage mit seinem - dem Senat noch nicht vorliegenden - Begehren auf Verwendung als Leiter der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit im VBK .../STOK H. in der Hauptsache nicht durchdringen wird.

Auf eine bestimmte Verwendung hat der Soldat keinen Anspruch; über seine Verwendung hat die personalführende Stelle nach ihrem Ermessen zu entscheiden (BVerwGE 63, 1, 2) [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77].

Ein Fehlgebrauch des Ermessens ist derzeit nicht erkennbar, wobei zu bedenken ist, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller zum 1. April 1986 auf die Stelle des Leiters der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit im VBK .../STOK H. zu verwenden, nur ausgesprochen werden könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte (BVerwGE 53, 163, 164) [BVerwG 01.05.1976 - I WB 98/74].

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann allerdings im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Ein solcher Fall kann insbesondere dann eintreten, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls auch höherwertigen Stelle zu verwenden (BVerwGE 53, 23, 26). Eine solche Zusage ist dem Antragsteller jedoch - nach der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung - nicht erteilt worden.

Dem Antragsteller ist zuzugeben, daß er zum PrStOffz ausgebildet wurde und Planungen bestanden, ihn auf dem von ihm jetzt begehrten Dienstposten zu verwenden. Dem Antragsteller ist jedoch schon nach seinen eigenen Ausführungen und den von ihm vorgelegten Unterlagen niemals eine über die Bekanntgabe von Planungsabsichten hinausgehende Zusage von dem allein hierfür zuständigen BMVg gegeben worden, ihn auf dem von ihm geltend gemachten Dienstposten zu verwenden. Der von dem Antragsteller vorgelegte Vermerk über das Personalgespräch am 17. Januar 1977 mit seinem personalführenden Referat P III 9 im Bundesministerium der Verteidigung enthält lediglich den Vermerk, daß der Wunsch des Antragstellers auf die begehrte Verwendung in Hamburg festgehalten werde, daß aber eine Zusage nicht gegeben werden könne.

Auch die in den Beurteilungen zum Ausdruck kommende Eignung des Antragstellers, die in den Beurteilungen von 1973, 1976, 1978, 1981, 1983 und 1985 jeweils mit dem Eignungswert "C" bewertet wurde, ist nicht den Durchschnitt so überragend, daß der BMVg zu der vom Antragsteller begehrten Personalentscheidung gezwungen wäre, sein Ermessen praktisch auf Null geschrumpft wäre.

Die Verwendungsvorschläge in den Beurteilungen des Antragstellers sowie der Vorschlag des Informations- und Pressestabes - Pressereferat - des BMVg vom 30. Mai 1972 engen den Ermessensspielraum des für die Personalbearbeitung zuständigen BMVg bei der Besetzung des angestrebten Dienstpostens nicht ein (vgl. BVerwGE 53, 280, 4. Leitsatz).

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Sinne des von dem Antragsteller gestellten Antrages ist deshalb mangels Erfolgsaussicht des Begehrens in der Hauptsache zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.