Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.02.1985, Az.: BVerwG 1 WB 71/84

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat; seit April 1981 wird er als Planungsstabsoffizier auf einem der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Dienstposten an der Führungsakademie der Bundeswehr verwendet.

In Personalgesprächen von 1979 und 1981 im Bundesministerium der Verteidigung - P III 10 - wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß der Zeitpunkt für eine A 16-Verwendung nicht absehbar sei und er frühestens 1986/87 mit einer Beförderung zum Oberst rechnen könne. Daraufhin beantragte der Antragsteller mit Schreiben an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) vom 6. Januar 1982 und ergänzend vom 19. März 1982 u.a. die Offenlegung der Kriterien, nach denen diejenigen, die wie er Teilnehmer am 13. Generalstabslehrgang des Heeres gewesen seien, in A 16-Verwendungen berufen würden. Gleichzeitig bat er um Auskunft über seine persönlichen Aussichten auf eine A 16-Erstverwendung in einer übergeordneten Führungsfunktion.

Mit Schreiben vom 10. Mai 1982 teilte der BMVg dem Antragsteller hierauf, nachdem er ihn schon mit Schreiben vom 17. Februar 1982 über die Auswahlkriterien für die Verwendung auf A 16-Dienstposten eingehend informiert hatte, u.a. mit, daß seine dienstliche Eignung, Befähigung und Leistung grundsätzlich seine spätere Verwendung auf einem oder mehreren A 16-Dienstposten wahrscheinlich mache, bei einem Vergleich mit anderen Offizieren seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) und unter Berücksichtigung der vermutlich verfügbar werdenden Dienstposten eine solche Verwendung in den nächsten fünf Jahren jedoch unwahrscheinlich sei.

Gegen Art und Inhalt der ihm erteilten Auskunft legte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Juni 1982 Beschwerde ein und beantragte unter dem 30. November 1982 auch ausdrücklich die gerichtliche Entscheidung. Er stellte folgende Anträge:

Hilfsweise beantragte der Antragsteller zu dem Antrag zu 1,

Mit Schreiben vom 3. August 1983 an den BMVg stellte der Antragsteller unter Bezugnahme auf das beim Senat anhängige Verfahren 1 WB 51/83 "den förmlichen Antrag auf baldmöglichste Verwendung auf einem A 16-Dienstposten", wobei er "Art und räumliche Zuordnung des beantragten Dienstpostens" als bekannt voraussetzte. Gegen den ablehnenden Bescheid des BMVg vom 8. September 1983 beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. September 1983 die gerichtliche Entscheidung, ohne diesen Antrag innerhalb der Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO zu begründen (Verfahren 1 WB 146/83).

Die Verfahren wurden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und die Anträge mit Beschluß des Senats vom 25. April 1984 - 1 WB 51, 146/83 - insgesamt als unzulässig zurückgewiesen. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird insoweit Bezug genommen.

Mit Verfügung des BMVg vom 23. Dezember 1983 war der Antragsteller, seinem Antrage entsprechend, inzwischen aus dem Verwendungsbereich 20 (Verwendungen im Führungsgrundgebiet 2) und der AVR 23021 (militärisches Nachrichtenwesen) in den Verwendungsbereich 30 (Verwendungen im Führungsgrundgebiet 3) umgesetzt und der AVR 23031 (operative Führung, Organisation, Ausbildung) zugeordnet worden.

Mit Schreiben vom 5. Januar 1984 beantragte der Antragsteller unter Bezungahme auf die Schreiben des BMVg in dem Verfahren 1 WB 51/83 erneut seine "baldmöglichste Verwendung auf einem A 16-Dienstposten", wobei er "Art und räumliche Zuordnung des beantragten Dienstpostens" gegenüber dem Antrag vom 3. August 1983 als "unverändert geblieben" darstellte. Zur Begründung verwies der Antragsteller darauf, daß durch die Umsetzung in den Verwendungsbereich 30 seine Verwendungsaussichten erheblich verbessert worden seien.

Dieser Antrag wurde mit Bescheid des BMVg - P III 10 - vom 6. Februar 1984 unter Hinweis auf die gegenüber der Entscheidung vom 8. September 1983 unveränderte Sach- und Rechtslage abgelehnt. Gleichzeitig wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß durch die Umsetzung in den Verwendungsbereich 30 keine grundsätzliche Veränderung seiner Verwendungsmöglichkeiten eingetreten sei. Der größeren Zahl von A 16-Dienstposten in diesem Verwendungsbereich stünden eine entsprechend größere Anzahl von Offizieren gegenüber, die für die Besetzung dieser Dienstposten besonders qualifiziert seien.

Gegen diesen dem Antragsteller nach seinem eigenen Vortrag am 10. Februar 1984 ausgehändigten Bescheid des BMVg vom 6. Februar 1984 beantragte er mit Schreiben vom 20. Februar 1984, eingegangen bei seinen Disziplinarvorgesetzten, dem Chef des Stabes Stab Ausbildung und Lehre der Führungsakademie der Bundeswehr, am 23. Februar 1984, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - und beantragte, dieses Verfahren mit den Verfahren 1 WB 51/83 und 1 WB 146/83 zu verbinden.

Zur Begründung trägt der Antragsteller unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in den damals anhängigen Verfahren im wesentlichen vor, durch den Wechsel der Verwendungsbereiche sei eine erhebliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten, die eine erneute Sachentscheidung erforderlich mache. Bei der Besetzung von A 16-Dienstposten falle dem Verwendungsbereich 20 ein Anteil von nur 15 % zu, während der Verwendungsbereich 30 mit rund 55 % beteiligt sei. Obgleich er seit über neun Jahren dem Verwendungsbereich 20 zugeordnet gewesen sei, habe er in diesem Bereich niemals eine Tätigkeit wahrgenommen. Durch die Umsetzung seien ausgeübte Vorverwendungen mit der ursprünglichen Verwendungsplanung in Einklang gebracht worden, so daß nunmehr ein neuer Ausgangspunkt für die Überlegungen bei der Besetzung von A 16-Dienstposten gegeben sei. Auf Grund der nunmehr vollzogenen Anpassung der Verwendungsplanung an die tatsächlichen Vorverwendungen hätte die Abteilung Personal im Bundesministerium der Verteidigung die geänderte Sach- und Rechtslage erneut überprüfen müssen. Der Verweis auf seinen zunächst gestellten Antrag sei daher unzulässig. Der Zuteilungsschlüssel für die Besetzung von übergeordneten Führungsverwendungen auf die einzelnen Verwendungsbereiche wäre nicht erforderlich, wenn durch eine Umsetzung in einen Verwendungsbereich keine Änderungen eintraten. Er könne sich diese Ungereimtheiten nur so erklären, daß für die Verwendung auf A 16-Dienstposten noch weitere Kriterien berücksichtigt würden, die die Abteilung Personal trotz mehrfacher Aufforderung nicht offenlegen wolle.

Die dienstlichen Beurteilungen wiesen ihn als besonders geeignet für die Verwendung auf einem A 16-Dienstposten aus. Insbesondere in der letzten planmäßigen Beurteilung vom 30. September 1983 sei für ihn als "Verwendung in nächster Zeit" eine übergeordnete Führungsverwendung vorgeschlagen worden. Angesichts dieses Vorschlages und der Umsetzung in den Verwendungsbereich 30 sei es ihm unerklärlich, daß die Abteilung Personal ihre Entscheidung vom 8. September 1983 ohne weitere Begründung aufrechterhalte. Durch die Umsetzung sei nunmehr eine Verwendung beispielsweise als G 3 Korps und auf verschiedenen Dozentendienstposten an der Führungsakademie der Bundeswehr möglich; auch eine Verwendung als Stellvertretender Brigadekommandeur werde wesentlich erleichtert. Hierbei seien die persönlichen Umstände, insbesondere die von ihm gegenüber der Abteilung Personal geäußerten Wünsche bezüglich des Einsatzgebietes zu berücksichtigen.

Er begehre die Verpflichtung des BMVg zu einem bestimmten Handeln. Für die Verpflichtungsklage sei anerkannt, daß der gleiche Antrag neu gestellt werden könne und auch neu beschieden werden müsse, wenn die Sach- und Rechtslage sich geändert habe. Dies sei aber der Fall, er habe in seinem Antrag vom 5. Januar 1984 ausdrücklich auf die durch den Wechsel der AVR veränderten Umstände hingewiesen.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

Er trägt vor, mit Schreiben vom 3. August 1983 habe der Antragsteller seine baldmöglichste Verwendung auf einem A 16-Dienstposten begehrt. Dieser Antrag sei mit Bescheid des BMVg - P III 10 - vom 8. September 1983 abgelehnt worden. Die gegen diese Ablehnung gerichtete Beschwerde sei Gegenstand des Verfahrens 1 WB 146/83 gewesen. Seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 20. Februar 1984 liege der gleiche Sachverhalt zugrunde. In beiden Verfahren handele es sich um die abgelehnte Verwendung auf einem A 16-Dienstposten. Durch die Zuordnung zum Verwendungsbereich 30 sei keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten, die eine erneute Sachentscheidung erforderlich machen würde. Die Auswahl für bestimmte Verwendungen richte sich nach Eignung, Befähigung und Leistung des Offiziers, wobei u.a. auch die Erfahrungen, die er aus seinen bisherigen Verwendungen mitbringe, berücksichtigt würden. Seine Eignungsmerkmale und die Anforderungen an ihn hätten sich durch die Zuordnung zum Verwendungsbereich 30 nicht geändert. Jetzt - wie auch schon früher - könne der Antragsteller sowohl auf Dienstposten des Verwendungsbereichs 30 als auch auf solchen des Verwendungsbereichs 20 eingesetzt werden. Anders wäre dies nur, wenn ein Offizier ausschließlich in seinem Verwendungsbereich eingesetzt werden dürfte. Dies sei jedoch bei dem Antragsteller nicht der Fall. Insofern habe der Wechsel des Verwendungsbereichs für die Offiziere mit Generalstabsausbildung nur organisatorische bzw. personalbearbeitungstechnische Bedeutung, weil sie auf Grund ihrer Ausbildung in allen Führungsgrundgebieten und dementsprechend in allen Verwendungsbereichen eingesetzt werden könnten.

Durch den Verwendungsbereichswechsel müßten keine A 16-Dienstposten zur Besetzung durch den Antragsteller in die Überlegungen miteinbezogen werden, die nicht auch schon vorher - wie in seiner Zugehörigkeit zum Verwendungsbereich 20 - berücksichtigt worden seien. Der Antragsteller übersehe, daß für die größere Anzahl der A 16-Dienstposten im Verwendungsbereich 30 auch eine wesentlich größere Anzahl von Bewerbern in Betracht komme. Soweit der Antragsteller auf Dienstposten verweise, die den übergeordneten Führungsverwendungen zuzurechnen seien und die aus dem Verwendungsbereich 30 besetzt würden, seien seine Ausführungen irreführend. Übergeordnete Dienstposten seien solche, die keinem Verwendungsbereich zugeordnet seien, die also von Offizieren aller Verwendungsbereiche besetzt werden könnten. Zu diesen Dienstposten gehöre auch der des Chefs des Akademiestabes der Führungsakademie der Bundeswehr, der vom Antragsteller u.a. angestrebt werde. Seine Aussichten für die Besetzung dieses Dienstpostens seien durch seinen Verwendungsbereichswechsel weder verbessert noch verschlechtert worden. Auch für die Besetzung weiterer A 16-Dienstposten sei nur die Eignung des einzelnen Offiziers ausschlaggebend. Diese Eignung hänge nicht von der Zuordnung zu einem bestimmten Verwendungsbereich ab, sondern von den Fähigkeiten des Offiziers, insbesondere von seinen Erfahrungen aus vorangegangenen Verwendungen. Alle diese persönlichen Qualifikationsmerkmale würden sich durch die Umsetzung in einen anderen Verwendungsbereich nicht ändern. Es gebe keinen Dienstposten, für den der Antragsteller jetzt geeigneter und vorher nicht geeignet gewesen wäre.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten Bezug genommen. Die Akten 1 WB 51, 146/83 sowie die Personalstammakten A und B wurden beigezogen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

a)

Dem Antrag steht die Rechtskraft des Beschlusses vom 25. April 1984 - 1 WB 51, 146/83 - nicht entgegen. In diesem Verfahren ist der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten aus formellen Gründen als unzulässig zurückgewiesen worden; eine Sachentscheidung ist nicht ergangen.

b)

Dem Antrag steht auch nicht entgegen, daß zum Zeitpunkt des erneuten Antrages auf Verwendung auf einem A 16-Dienstposten vom 5. Januar 1984 und des Antrages auf gerichtlich Entscheidung vom 20. Februar 1984 der früher gestellte gleichlautende Antrag vom 3. August 1983 beim Senat anhängig war (Verfahren 1 WB 51, 146/83). Die Rechtshängigkeit ist mit dem Beschluß des Senats vom 25. April 1984 entfallen. Bei einem Verpflichtungsantrag kommt es grundsätzlich auf die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an (vgl. BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]); derzeit ist der Antrag vom 3. August 1983 aber nicht mehr rechtshängig.

c)

Dem Antrag steht schließlich auch nicht die Bestandskraft der Entscheidung des BMVg vom 8. September 1983 entgegen, denn der BMVg hat sich bei seiner Entscheidung vom 6. Februar 1984 ausdrücklich auf den Antrag des Antragstellers vom 5. Januar 1984 bezogen und hat über diesen entschieden. Er hat die nach der Entscheidung vom 8. September 1983 erfolgte und vom Antragsteller geltend gemachte Umsetzung in den Verwendungsbereich 30 in seine Überlegungen mit der Feststellung einbezogen, diese habe die Verwendungsmöglichkeiten des Antragstellers nicht grundsätzlich verändert und hat auf Grund dieser Überlegungen am 6. Februar 1984 entschieden, daß er seine Entscheidung vom 8. September 1983 aufrechterhalte. Der angefochtene Bescheid vom 6. Februar 1984 ist damit als eine neue, der wehrdienstgerichtlichen Entscheidung zugängliche truppendienstliche Maßnahme zu werten.

2.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO in entsprechender Anwendung; BVerwGE 73, 51), wobei die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg ihn einer Verwendung auf einem A 16-Dienstposten zuzuführen, vom Gericht nur ausgesprochen werden könnte, wenn das Ermessen des BMVg fehlerfrei nur noch in dieser Richtung ausgeübt werden könnte, also auf Null geschrumpft wäre. Das käme ernstlich nur in Betracht, wenn der Antragsteller nach Eignung, Leistung und Befähigung eine solche absolute Spitzenstellung einnähme, daß jede andere Entscheidung als die, gerade ihn auf den nächsten oder einen der nächsten freiwerdenden A 16-Dienstposten zu versetzen, indiskutabel wäre. Dafür, daß dem so wäre, hat der Antragsteller nichts Entscheidendes vorgetragen. Für ihn mag sprechen, daß er gut beurteilt ist. So lauteten seine Beurteilungen in den Jahren 1974, 1976 und 1980 auf "3 B", in den Jahren 1978, 1981 und 1983 sogar auf "2 B" (sehr gut, besonders förderungswürdig), während er bei Abschluß des 13. Generalstabslehrganges - also im unmittelbaren Vergleich mit anderen Generalstabsoffizieren - nur mit der hier allenfalls durchschnittlichen Note "4 C" beurteilt worden war, die der BMVg auch jetzt noch bei der Bewertung der Gesamtqualifikation des Antragstellers mit heranziehen darf. Auf Grund dieser Beurteilungen und der in den letzten Beurteilungen enthaltenen Verwendungsvorschläge hat der BMVg in Aussicht genommen, den Antragsteller zu einem späteren, nicht mehr allzu fernen Zeitpunkt für eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten vorzusehen. Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller nach seinem Beurteilungsbild und seinen Vorverwendungen eine Spitzenstellung einnimmt, die den BMVg zwingt, ihn schon jetzt vor allen Konkurrenten auf einem solchen Dienstposten zu verwenden, hat der Antragsteller nicht dargetan; sie sind auch nicht ersichtlich.

An dieser Bewertung ändert sein Wechsel zum Verwendungsbereich 30 nichts.

Der BMVg hat vorgetragen, als Offizier im Generalstabsdienst könne der Antragsteller sowohl auf Dienstposten des Verwendungsbereichs 20 als auch auf solchen des Verwendungsbereichs 30 eingesetzt werden, an seinen Eignungsmerkmalen für eine höherwertige Verwendung habe sich deshalb durch den Wechsel des Verwendungsbereichs nichts geändert. Gegenüber dem Verwendungsbereich 20 stehe er aber im übrigen im Verwendungsbereich 30 einer entsprechend größeren Anzahl von Offizieren gegenüber, die für die Besetzung der A 16-Dienstposten dieses Verwendungsbereichs besonders geeignet seien. Ausschlaggebend für die Besetzung der A 16-Dienstposten sei nur die Eignung des Offiziers. Diesen sich an dem Grundsatz, daß der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden ist (§ 3 SG), orientierenden Ausführungen des BMVg ist der Antragsteller mit substantiierten Ausführungen, aus denen auf einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG geschlossen werden könnte, nicht entgegengetreten. Seine nicht näher begründete Annahme, mit der höheren Anzahl der im Verwendungsbereich 30 zu besetzenden Dienstposten müßte unter Anlegung objektiver Leistungskriterien eine weitaus schnellere und den räumlichen Wünschen des betroffenen Soldaten angemessene Förderung gegeben sein, ist nicht geeignet, Zweifel an einer an den Bestimmungen des § 3 SG orientierten Personalauswahl und damit einer ermessensgerechten Entscheidung des BMVg zu wecken.

Im übrigen hat der Antragsteller keine Gründe vorgetragen, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung Anlaß geben könnten. Daß ihm von einem hierzu zuständigen Vorgesetzten in einer den BMVg bindenden Weise die sofortige Verwendung auf einem A 16-Dienstposten zugesagt worden sei, hat der Antragsteller selbst nicht behauptet. Die Verwendungsvorschläge in seinen letzten Beurteilungen, auf die sich der Antragsteller beruft, binden den BMVg nicht. Verwendungsvorschläge sind Anregungen des beurteilenden Vorgesetzten, die den Ermessensspielraum der personalbearbeitenden Dienststellen bei der Besetzung offener Dienstposten nicht einengen (BVerwGE 53, 280, 286) [BVerwG 28.04.1977 - I WB 87/75].

3.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.