Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.07.1984, Az.: BVerwG 1 WB 166/82

I

Der Antragsteller ist Offizier des militärfachlichen Dienstes und als Flugsicherungskontrolloffizier beim Flugsicherungssektor A/Fernmelderegiment ... eingesetzt.

Im Oktober 1981 erbat er Auskunft "über seinen persönlichen Punktestand" im Hinblick auf die Möglichkeit der Beförderung zum Hauptmann. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 5 - teilte ihm daraufhin mit Schreiben vom 2. November 1981 mit, daß er mit Stichtag 10. Oktober 1981 92 Punkte erreicht habe. Auf eine erneute Anfrage vom Januar 1982 hin teilte der BMVg - P IV 5 - dem Antragsteller mit Schreiben vom 5. Februar 1982 nunmehr mit, daß er zum 1. April 1982 63 Punkte erreicht haben werde. Die Berechnung erfolge hinsichtlich Verwendungsdauer auf höherwertigem Dienstposten mit Stichtag 1. Oktober 1978 laut "BMVg VR I 1 vom 14.12.81".

Mit Schreiben vom 18. Februar 1982 legte der Antragsteller "vorsorglich" Beschwerde ein. In einem Bescheid vom 19. April 1982 wertete der BMVg - P IV 5 - die Beschwerde als Antrag auf Beförderung zum Hauptmann und wies diesen Antrag zurück.

Der Antragsteller wandte sich gegen diesen Bescheid mit "weiterer Beschwerde" vom 12. Mai 1982. Er beanstandete darin, daß die Umdeutung seiner Beschwerde vom 18. Februar 1982 in einen Antrag auf Beförderung unzulässig gewesen sei. Seine Beschwerde habe sich weder gegen eine unterlassene Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe noch gegen eine unterlassene Beförderung gerichtet. Die Beschwerde sei vielmehr dagegen gerichtet, daß in rechtswidriger Weise die gültigen Auswahlrichtlinien nicht beachtet worden seien, indem ihm bei der Punktbewertung willkürlich Zusatzpunkte nicht gegeben worden seien. Solche Zusatzpunkte hätten ihm nach den Auswahlrichtlinien wegen einer Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten eindeutig zugestanden.

Mit Bescheid vom 29. Juni 1982 hob der BMVg - VR I 1 - den Bescheid des BMVg - P IV 5 - vom 19. April 1982 auf und wies die Beschwerde des Antragstellers vom 18. Februar 1982 als unzulässig zurück.

In dem Bescheid ist ausgeführt, daß die Aufhebung des Bescheides vom 19. April 1982 deshalb geboten gewesen sei, weil der Antragsteller einer Umdeutung seiner Beschwerde vom 18. Februar 1982 in einen Antrag auf Beförderung widersprochen habe. Die Beschwerde vom 18. Februar 1982 sei daraufhin im Zusammenhang mit den von dem Antragsteller im Schreiben vom 12. Mai 1982 vorgetragenen Beschwerdegründen als Beschwerde zu behandeln gewesen. Die Beschwerde habe als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Es fehle an einer für die Wahrnehmung des Beschwerderechts nach § 1 Abs. 1 WBO erforderlichen Beschwer, also an einer gegenwärtigen unmittelbaren Beeinträchtigung der persönlichen Rechte und Interessen des Antragstellers. Die Richtlinien und das Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere seien allgemeine Regeln zur Steuerung des Beförderungsverfahrens, die nur im Zusammenhang mit einer Entscheidung im Einzelfall, ob eine Beförderung vorzunehmen sei oder noch nicht in Betracht komme, daraufhin überprüft werden könnten, ob die Art und Weise ihrer Anwendung in diesem Einzelfall einen Ermessensfehlgebrauch bedeute. Eine sachliche Entscheidung über die von dem Antragsteller vorgetragenen Beschwerdegründe sei daher im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht veranlaßt. Das bedeute für ihn jedoch keine Rechtseinbuße, da er jederzeit die Möglichkeit habe, seine Beförderung zum Hauptmann zu begehren, wenn er glaube, die Voraussetzungen dafür zu erfüllen. Lediglich zur Information des Antragstellers werde abschließend darauf hingewiesen, daß die Verminderung seiner Punktzahl von 92 auf 63 auf die Beseitigung einer vorher bestehenden ungerechten Handhabung zurückzuführen sei, die angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht habe aufrechterhalten werden können. Nur durch ein Abstellen auf den Stichtag 1. Oktober 1978 habe sichergestellt werden können, daß alle Flugsicherungsoffiziere aus den früheren Flugsicherungsbereichen Nord und Süd hinsichtlich ihrer Beförderungschancen gleich behandelt würden. Zuvor hätten die Flugsicherungsoffiziere aus dem ehemaligen Flugsicherungsbereich Süd trotz absolut identischer Tätigkeit keine Punkte gutgeschrieben erhalten, da die Modell-STAN mit der höheren Dienstpostenbewertung bis dahin nur im Nordbereich gegolten habe.

Da eine nachträgliche Punktevergabe für den Südbereich für die Zeit vor dem 1. Oktober 1978 wegen des Fehlens einer entsprechenden STAN nicht in Betracht gekommen sei, seien für den Nordbereich die vor Inkrafttreten der endgültigen STAN am 1. Oktober 1978 lediglich auf Grund der Modell-STAN erhaltenen Stehzeitpunkte wieder abzuziehen gewesen. Damit sei für die Zukunft eine gerechte Einstufung aller Flugsicherungsoffiziere in den Flugsicherungssektoren im Rahmen des Auswahl Verfahrens für die Beförderung der Offiziere gewährleistet. Der Umstand, daß bereits einige Offiziere auf Grund der ehemaligen Regelung befördert worden seien, könne ein Festhalten an der als unrichtig erkannten Handhabe nicht bewirken.

In der dem Bescheid hergegebenen Rechtsmittelbelehrung ist der Antragsteller darauf hingewiesen worden, daß er gegen den Bescheid innerhalb eines Monats nach seiner Zustellung Klage beim Verwaltungsgericht Köln erheben könne. Der Bescheid ist dem Antragsteller am 13. Juli 1982 zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 20. Juli 1982 erklärte der Antragsteller dem BMVg gegenüber, daß er mit der dem Bescheid vom 29. Juni 1982 beigegebenen Rechtsmittelbelehrung nicht einverstanden sei. In seiner weiteren Beschwerde vom 12. Mai 1982 habe er darum gebeten, diese Beschwerde gegebenenfalls als Antrag auf Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zu werten. Dieses Begehren finde seine Begründung in § 21 WBO. Er bitte deshalb um Abgabe zur Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -.

Mit einen am 22. Juli 1982 beim Verwaltungsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller zugleich Klage erhoben.

Mit Schreiben vom 16. September 1982 wies der BMVg - P II 5 - den Antragsteller darauf hin, daß die eigenständige gerichtliche Nachprüfung seines Anliegens durch die Wehrdienstgerichte nicht möglich sein dürfte, da es bei der Vergabe von Punkten für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten um einen rein innerdienstlichen Vorgang zur Vorbereitung einer Personalentscheidung gehe. Andererseits laufe der Antragsteller nunmehr mit seinem uneingeschränkten Beharren auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Gefahr, daß seine am 22. Juli 1982 beim Verwaltungsgericht Köln eingegangene Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit als unzulässig abgewiesen werde. Es werde um eine schriftliche Erklärung gebeten, wie der Antragsteller sein Anliegen weiterbehandelt wissen wolle.

Daraufhin teilte der Antragsteller dem BMVg - P II 5 - mit, daß er die Klage beim Verwaltungsgericht Köln zurückgenommen habe und bitte, den Antrag an das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten. Sein Begehren sei es, den BMVg zu verpflichten, im Rahmen des Auswahl Verfahrens für die Beförderung von Offizieren seine Dienstzeit auf einem höherwertigen Dienstposten seit dem 1. Dezember 1971 zu rechnen. Es gehe ihm also nicht darum, derzeit einen Antrag auf Beförderung zu stellen.

Der BMVg hat den Vorgang mit Schreiben vom 5. November 1982 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für zulässig und begründet. Nach seiner Meinung gehe es nicht lediglich um die Festlegung einer Eignungsreihenfolge, sondern darum, daß er durch willkürliche Maßnahmen vorgesetzter Dienststellen in seinen Rechten verletzt worden sei. Damit sei der Weg zum Bundesverwaltungsgericht gemäß §§ 17 und 20 WBO eröffnet.

Die Änderung der Voraussetzungen für die Berechnung seiner Position in der Eignungsreihenfolge stelle eine Fürsorgepflichtverletzung durch eine Maßnahme einer vorgesetzten Dienststelle dar. Tatsächlich werde er seit dem 1. Dezember 1971 und nicht erst seit dem 1. Oktober 1978 auf einem höherwertigen Dienstposten verwendet. Bei der richtigen Bewertung ab 1. Dezember 1971 auf einem Hauptmann-Dienstposten wäre seine Beförderung zum Hauptmann im Jahre 1982 spätestens 1983 möglich gewesen, während mit dem Stichtag 1. Oktober 1978 die Punktebewertung von "96 auf 53" herabfalle und damit die Beförderungsaussichten in weite Ferne rückten. Nachdem er zum 1. Dezember 1971 auf eine Planstelle laut Stellenplan mit der Dotierung A 11 versetzt worden sei, erscheine es ihm sehr willkürlich, daß plötzlich der 1. Oktober 1978 als Stichtag für die Bewertung der Planstelle genannt werde. Die Argumentation, es habe sich hier nur um eine vorläufige STAN gehandelt, die später habe korrigiert werden müssen, sei für ihn unerheblich. Entweder sei es eine A 11-Stelle im Stellenplan gewesen oder nicht. Es sei unbeachtlich, ob irgendwelche Organisationshilfsmittel des Verteidigungsministeriums vorläufig oder endgültig gewesen seien. Die Begründung der Neufestsetzung des Stichtags damit, daß eine Gleichbehandlung mit dem Flugsicherungssektor D hätte herbeigeführt werden müssen, sei völlig sachfremd. Denn der Flugsicherungssektor D und der Flugsicherungssektor A hätten eine völlig unterschiedliche Aufgabenstellung und konträre Betriebskonzepte.

Sollte das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - seine Zuständigkeit in seinen Fall nicht bejahen, so beantrage er die Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Er hält ihn für unzulässig, weil eine anfechtbare Maßnahme im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung nicht vorliege. Im übrigen sei er aber jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Festlegung des Stichtages der Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten auf den 1. Oktober 1978 sachlich gerechtfertigt sei.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1.

Für den vom Antragsteller ausdrücklich gestellten Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht zu verneinen. Für Klagen der Soldaten ist der allgemeine Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 59 Abs. 1 SG). Nach § 17 Abs. 1, § 21 WBO sind die Wehrdienstgerichte dann zur Entscheidung berufen, wenn der Soldat die Verletzung von Rechten oder die Verletzung von ihm gegenüber bestehenden Vorgesetztenpflichten geltend macht, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach im wesentlichen über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Ober- und Unterordnung beruhen (BVerwG Beschluß vom 24. August 1982 - 1 WB 67/80).

Die von dem Antragsteller begehrte Festlegung des Zeitpunkts der Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten auf einen bestimmten Stichtag, um damit eine höhere Punktzahl bei der Einordnung in die Eignungsreihenfolge für die Beförderung zum Hauptmann zu erreichen, ist nicht eindeutig nur dem statusrechtlichen Bereich zuzuordnen. Es liegt zwar auf der Hand, daß die Bildung der Eignungsreihenfolge nach dem Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 4. März 1980 in erster Linie der Vorbereitung der Entscheidung über die Beförderung dient. Andererseits kann die Einordnung aber auch truppendienstliche Aspekte haben, z.B. dann, wenn die Versetzung auf einen oder der Verbleib auf einem höherwertigen Dienstposten in Frage steht, die ihrerseits ebenfalls von dem Zeitpunkt abhängt, in dem eine Beförderung zum Hauptmann voraussichtlich erfolgen kann (vgl. BVerwG Beschluß vom 21. Juli 1982 - 1 WB 25/80). Ober Begehren auf eine Einordnung in die Eignungsreihenfolge bzw. über Begehren, die die Einordnung in der Eignungsreihenfolge an einer bestimmten Stelle zum Ziel haben, haben demnach nicht ausschließlich die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden.

2.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist im vorliegenden Fall indes unzulässig, weil die Festlegung einer Eignungsreihenfolge und die ihr vorausgehenden Feststellungen keine Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO sind. Oer Senat hat dies für die Einordnung in die Eignungsreihenfolge für die Beförderung zum Major mit dem genannten Beschluß vom 24. August 1982 ausdrücklich entschieden. Für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten. Die Festlegung von Eignungsreihenfolgen stellt lediglich ein gerichtlich nicht nachprüfbares innerdienstliches Hilfsmittel der Personalführung dar. Sie dient der Vorbereitung einer Personalentscheidung ohne selbst bereits Maßnahmecharakter zu haben. Entzieht man die Einordnung in die Eignungsreihenfolge selbst der gerichtlichen Nachprüfung, so verliert der Soldat entgegen der vom Antragsteller vertretenen Auffassung den gebotenen Rechtsschutz nicht. Er ist nicht gehindert, die auf Grund einer nach seiner Meinung unrichtigen Einordnung in die Eignungsreihenfolge getroffene und als nachteilig empfundene Personalmaßnahme anzufechten bzw. einen entsprechenden Verpflichtungsantrag auf Beförderung bzw. anderweitige Verwendung dann zu stellen, wenn er bei nach seiner Auffassung richtigen Einordnung in die Eignungsreihenfolge zur Beförderung bzw. zur begehrten Verwendung heransteht. Dem Soldaten ist es unbenommen, sein gesamtes Vorbringen zu der nach seiner Meinung unrichtigen Einordnung in die Eignungsreihenfolge im Wege einer Klage auf Beförderung vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten oder eines auf eine anderweitige Verwendung gerichteten Antrags auf gerichtliche Entscheidung vor den Wehrdienstgerichten der gerichtlichen Kontrolle zu unterbreiten. Der Antragsteller hätte entsprechendes bereits im Rahmen der bei dem Verwaltungsgericht Köln anhängigen Klage tun können. Das Verwaltungsgericht Köln hätte in diesem Fall die Auswahlrichtlinien des BMVg in dem gleichen Maße der gerichtlichen Kontrolle unterziehen können, wie es der Wehrdienstsenat bei einem eventuellen Verwendungsbegehren tun könnte.

Den Wehrdienstgerichten steht insoweit keine größere Oberprüfungskompetenz zu als den allgemeinen Verwaltungsgerichten.

Der Senat bleibt deshalb bei seiner Auffassung, daß ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der auf eine abstrakte Nachprüfung der Richtigkeit der Einordnung in eine Eignungsreihenfolge abzielt, unzulässig ist.

3.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb zurückzuweisen.

Eine Verweisung an das allgemeine Verwaltungsgericht kommt nicht in Betracht, weil der Senat nicht die Zulässigkeit des Rechtswegs verneint, sondern den Antrag aus anderen prozessualen Gründen als unzulässig zurückgewiesen hat. Ist für einen geltend gemachten Rechtsgrund der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet, so ist eine Verweisung unzulässig, auch wenn für einen anderen denkbaren Rechtsgrund unter Umständen die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gegeben wäre (vgl. BVerwGE 18, 181).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.