Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.03.1984, Az.: BVerwG 1 C 125.80

I.

Die Klägerin hat aufgrund Beschlusses ihrer Hauptversammlung nach § 221 Abs. 1 des Aktiengesetzes, jetzt unverändert in der Fassung vom 13. Dezember 1978 (BGBl. I S. 1959) - AktG - Namens-Gewinnschuldverschreibungen (NGS) an Betriebsangehörige unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre ausgegeben, um dadurch zur Vermögensbildung der Arbeitnehmer und zur stärkeren Beteiligung ihrer Mitarbeiter am Unternehmenserfolg beizutragen. Hierfür legte die Klägerin in den Jahren 1974 bis 1978 NGS in fünf Jahrestranchen mit insgesamt 25.000.000 DM auf.

Die mit einer Laufzeit von sechs Jahren versehenen NGS konnten ausschließlich von Mitarbeitern der Klägerin und diesen gleichgestellten Mitarbeitern inländischer Beteiligungsgesellschaften erworben werden, sofern sie dem Unternehmen bei Ablauf der Zeichnungsfrist mindestens ein Jahr angehörten. Das Bezugsrecht war bei jeder der fünf Jahrestranchen bei einer Betriebszugehörigkeit bis zu fünf Jahren auf 400 DM, bei einer Betriebszugehörigkeit von bis zu zehn Jahren auf 700 DM und bei einer längeren Betriebszugehörigkeit auf 1.000 DM begrenzt, so daß je Mitarbeiter insgesamt höchstens fünfmal 1.000 DM gezeichnet werden konnten.

Die Verzinsung entsprach dem für das jeweilige Geschäftsjahr beschlossenen Dividendensatz einschließlich eines etwa ausgeschütteten Bonus bei einem garantierten Mindestzins von 7 % p.a.; Verwaltungskosten und Spesen wurden von der Klägerin getragen.

Die NGS wurden zum Nennwert ausgegeben und zu diesem zurückgenommen. Ihre Veräußerung und Verpfändung waren unzulässig. Die Erwerber konnten NGS frühestens zwölf Monate nach Bezug mit einmonatiger Frist zum Monatsende kündigen. Ferner waren die NGS vorzeitig zurückzugeben, wenn die Erwerber aus anderem Anlaß als durch Eintritt in den Ruhestand aus dem Unternehmen ausschieden.

Die NGS konnten gemäß den Bezugsbedingungen nach dem Spar-Prämiengesetz und dem 3. Vermögensbildungsgesetz angelegt werden. Von dieser Möglichkeit haben die Mitarbeiter der Klägerin keinen Gebrauch gemacht.

Durch Verfügung vom 8. Januar 1975 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Klägerin, von ihren Belegschaftsangehörigen Gelder gegen Ausgabe von Namens-Gewinnschuldverschreibungen entgegenzunehmen, weil dadurch unerlaubt das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen, jetzt unverändert in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Mai 1976 (BGBl. I S. 1121) - KWG - in der gemäß § 3 Nr. 1 KWG verbotenen Form einer Werksparkasse betrieben werde. Ferner ordnete das Bundesaufsichtsamt an, die bereits ausgegebenen Namens-Gewinnschuldverschreibungen unverzüglich, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme des Kündigungsrechts nach § 247 Abs. 1 BGB einzulösen oder den Einlagencharakter der Gelder durch Bestellung einzeln verwertbarer banküblicher Sicherheiten auszuschließen. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung drohte das Bundesaufsichtsamt die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 10.000 DM an. Schließlich gab das Bundesaufsichtsamt der Klägerin auf, über die Abwicklung des Einlagengeschäfts zu berichten und monatlich eine Aufstellung über Anzahl und Gesamtbetrag der noch nicht eingelösten NGS einzureichen. Für den Fall der Zuwiderhandlung hiergegen drohte es die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 2.000 DM an. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies das Bundesaufsichtsamt durch Widerspruchsbescheid vom 5. August 1975 unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 1 KWG und die von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin sowie der neueren bankrechtlichen Literatur gebilligten Definition des Einlagenbegriffs zurück. Die Ausstellung einer NGS sei der Aushändigung eines Sparbuchs gleichzuachten. Daß das BGB nur die Inhaberschuldverschreibungen und eine bestimmte Art von Orderschuldverschreibungen der Genehmigungspflicht unterwerfe, privilegiere nicht die Ausgabe von Namens-Schuldverschreibungen, da diesen bei Schaffung des § 808 a BGB im Wertpapierverkehr nur eine untergeordnete Bedeutung zugekommen sei. Inzwischen würden jedoch Namens-Schuldverschreibungen für Kleinanleger in Form von Sparbriefen und Sparkassenbriefen in großer Zahl und serienmäßiger Stückelung ausgegeben. Die dadurch entstandene Schutzlücke hinsichtlich der Namens-Schuldverschreibungen müsse durch ihre Einbeziehung in das Einlagengeschäft geschlossen werden, wenngleich dies zu einem weitgehenden Verbot der Ausgabe dieser Wertpapiere durch Nichtkreditinstitute führe. Daß die von der Klägerin ausgegebenen Schuldverschreibungen dividendenabhängig seien, verschaffe ihnen keinen mitgliedschaftsrechtlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Charakter, sondern stelle lediglich einen schuldrechtlichen, wechselnden Zinssatz dar. Die Ausgabe der NGS zum Zwecke der Vermögensbildung von Arbeitnehmern ändere nichts daran, daß es sich um Einlagengeschäfte handle. Das Verbot der Werksparkassen richte sich nicht gegen die betriebliche Fremdfinanzierung durch Arbeitnehmervermögen, sondern gegen die wirtschaftlichen Risiken einer Koppelung der Einlagensicherheit an die wirtschaftliche Entwicklung des Betriebes. Daß die Klägerin NGS nur über einen begrenzten Zeitraum ausgäbe, stehe dem Betreiben eines Bankgeschäftes nicht entgegen, da hierfür nur die Absicht des Geldnehmers erforderlich sei, die Annahme fremder Gelder aus Einlagen in gleicher Weise bankgeschäftsmäßig zu wiederholen.

Die Klägerin hat darauf die vorliegende Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung der Verfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 8. Januar 1975 und des Widerspruchsbescheides des Bundesaufsichtsamts vom 5. August 1975 begehrt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, der Empfang von Geldern als Gegenleistung für den Erwerb von Namens-Gewinnschuldverschreibungen sei keine Annahme fremder Gelder als Einlage, sondern Kaufpreiszahlung im Rahmen einer Wertpapieremission.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe die von ihren Mitarbeitern gegen die Namens-Gewinnschuldverschreibungen hingegebenen Gelder als Einlagen angenommen. Der Begriff der Einlage werde im Kreditwesengesetz nicht näher erläutert. Kennzeichnend für das Einlagengeschäft sei, daß von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter Verträge darlehensweise oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen würden (OVG Berlin, OVGE 12, 217 <219>). Diese Abgrenzung erlaubnispflichtiger Einlagen von der erlaubnisfreien Annahme sonstiger Fremdgelder folge aus dem Zweck der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, das breite Publikum vor Verlust seiner Mittel zu schützen (BT-Drucks. 3/1114, S. 20; BGHZ 74, 144 <147 f.>[BGH 15.02.1979 - III ZR 108/76]). Bei einer derartigen Fallgestaltung müsse davon ausgegangen werden, daß der Geldgeber dem wirtschaftlich unerfahrenen Publikum zuzurechnen sei, das das Kreditrisiko der Einlage nicht selbst prüfen und beurteilen könne. Diese Voraussetzungen des Einlagenschäfts lägen hier vor, denn die Klägerin habe die Namens-Gewinnschuldverschreibungen aufgrund von typisierten Verträgen Mitarbeitern zur Zeichnung angeboten, die in wirtschaftlichen Fragen nicht so erfahren seien, daß sie des Schutzes der Bankaufsicht nicht bedürften.

Daß die Klägerin die fremden Gelder gegen Ausstellung von Namensschuldverschreibungen angenommen habe, stehe der Zuordnung zum Begriff des Einlagengeschäfts nicht entgegen. Der Begriff der Einlage sei wirtschaftlich zu verstehen; dies folge schon daraus, daß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht juristische Begriffe wie z.B. Darlehen bzw. Summenverwahrung, sondern im Gegensatz zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG lediglich wirtschaftliche Begriffe - "fremde Gelder", "Einlage" - verwende.

Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei es nach dem Schutzzweck des Kreditwesengesetzes nicht gerechtfertigt, die Annahme fremder Gelder gegen Namensschuldverschreibungen anders zu behandeln als die Annahme fremder Gelder als Darlehen: Für die Forderung aus der Namensschuldverschreibung bestehe das gleiche Kreditrisiko wie beim Darlehen.

Daß die Klägerin mit der Entgegennahme der Einlagen sozialpolitische Ziele verfolge, sei unerheblich. Das Kreditwesengesetz sehe für Bankgeschäfte derartiger Zweckbestimmung keine Ausnahme vor. Der Einlegerschutz und auch die mit dem Kreditwesengesetz verfolgten gesamtwirtschaftlichen Zwecke ließen es nicht zu, nur aufgrund der Motive eines Bankgeschäfts die Bankaufsicht einzuschränken. Die Bonität der Klägerin sei für die Beurteilung der Frage, ob das Einlagengeschäft betrieben werde, ebenso unerheblich wie die Begrenzung der Zeichnung auf bestimmte Höchstbeträge.

Die die Untersagungsverfügung begleitenden Nebenentscheidungen rechtfertigten sich aus den §§ 37, 50, 44 Abs. 1, 51 Abs. 2 KWG.

Gegen dieses, Urteil hat die Klägerin die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Das Berufungsurteil beruhe auf der Annahme, daß der Einlagenbegriff ausschließlich von dem Zweck geprägt sei, das breite Publikum vor Verlusten seiner Mittel zu schützen. Hiernach solle ein Einlagengeschäft immer dann vorliegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter Verträge darlehensweise oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen würden. Auf dieser Grundlage ordne das Berufungsgericht Namensschuldverschreibungen - einschließlich der Namens-Gewinnschuldverschreibungen - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Einlagenbegriff zu, wobei insbesondere der sozialpolitische Zweck der streitigen Namens-Gewinnschuldverschreibungen als unerheblich angesehen werde. Diese Auffassung werde weder dem Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG noch der Struktur der streitigen Geschäfte gerecht.

Das Enumerationsprinzip des § 1 Abs. 1 KWG dürfe nicht dadurch überspielt werden, daß der Inhalt der Norm dem Normzweck untergeordnet oder ihm sogar gleichgesetzt werde. Die vom Berufungsgericht verwendete Formel erfasse die Einlage als prägendes Element des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht. Das Gesetz spreche von der Annahme fremder Gelder als Einlage. Das bedeute, daß der Einlagenbegriff von den Worten "Annahme fremder Gelder" getrennt werden müsse, nicht aber, worauf die Auslegung des Berufungsgerichts hinauslaufe, die Annahme fremder Gelder schon als solche eine Einlage sein könne. Damit werde insbesondere die privatrechtlich nicht faßbare Grenze zwischen passivem Kreditgeschäft - das von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG nicht erfaßt und damit aufsichtsfrei sei - und "aktivem" Einlagengeschäft verwischt, die nur bei Beachtung der bankwirtschaftlichen Besonderheiten und damit der Verkehrsauffassung zutreffend gezogen werden könne.

Eine begriffliche Abgrenzung der Einlage von anderen Formen der Annahme fremder Gelder sei schwierig, wenn nicht sogar unmöglich. Abzulehnen sei jedoch die These, daß der Schutzzweck die allein bestimmende Komponente sei. Die Unrichtigkeit dieser Annahme ergebe sich schon daraus, daß dem breiten Publikum Anlagemöglichkeiten zur Verfügung ständen, denen weit höhere Risiken anhafteten als dem "typisierten Darlehensgeschäft". Hieraus folge, daß der richtig verstandene Schutzzweck des Kreditwesengesetzes zwar mitberücksichtigt werden müsse, die Verkehrsauffassung aber als entscheidendes Kriterium für die Auslegung und Anwendung des Einlagenbegriffs nicht vernachlässigt werden dürfe.

Sowohl nach der Verkehrsauffassung des breiten Publikums als auch nach der spezifischen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung könne die Namens-Gewinnschuldverschreibung nicht als Einlage angesehen werden. Die Namens-Gewinnschuldverschreibung gewähre zwar nur eine schuldrechtliche Position; sie sei jedoch durch einen mitgliedschaftsähnlichen Einschlag, im vorliegenden Fall auch durch eine sozialpolitische Komponente geprägt. Das Berufungsgericht halte dies für unerheblich, übersehe jedoch, daß diese Zielrichtung auch in die Ausgabebedingungen aufgenommen worden sei und deren Inhalt maßgeblich bestimme. Diese verkürzte Sicht des Berufungsgerichts habe dazu geführt, daß das Berufungsgericht zwar auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abheben wolle, diese jedoch gerade verfehle.

Eine an der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung ausgerichtete Betrachtungsweise zeige nämlich deutlich, daß es sich bei den streitigen Vorgängen nicht um Einlagengeschäfte handele: Die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen sei für das Einlagengeschäft ebenso untypisch wie deren Ausgabe nur an einen eng begrenzten Personenkreis. Es gehöre auch nicht zu den Bankgeschäften, gerade und nur den Betriebsangehörigen eine Anlagemöglichkeit mit Erfolgsbeteiligung zu gewähren. Letztlich sei es mit dem bankrechtlichen Einlagenbegriff unvereinbar, die Entgegennahme von Geldern als Einlagen dem Grunde und der Höhe nach von der Betriebszugehörigkeit und deren Dauer abhängig zu machen und dabei das Emissionsvolumen von vornherein auf einen bestimmten Betrag zu beschränken. Schließlich zeige auch die gewinnabhängige Verzinsung, daß die streitigen Gelder nicht als Einlagen gezahlt worden seien. Das Einlagengeschäft diene der (Re)Finanzierung der übrigen Geschäfte durch Beschaffung der hierfür nötigen Liquidität. Es könne diese Funktion nur bei einer positiven Differenz zwischen den Gewinnen aus den übrigen Geschäften und den im Passivgeschäft gezahlten Zinsen erfüllen. Hierfür sei die verläßliche Kalkulation dieser Zinsen unverzichtbar, die bei gewinnabhängiger Verzinsung nicht gewährleistet sei.

Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unterscheide sich die Gewinnschuldverschreibung von der stimmrechtslosen Vorzugsaktie nur dadurch, daß die durch sie vermittelten Rechte zeitlich begrenzt seien. Sie habe deshalb einen stark mitgliedschaftsrechtlichen Einschlag, der der Einlage wesensfremd sei.

Angesichts der von der Klägerin über die NGS getroffenen Vereinbarungen könne auch keine Rede davon sein, daß die Betriebsangehörigen der Klägerin die von ihnen gezahlten Gelder der Klägerin zur, bankmäßigen Aufbewahrung anvertraut hätten. Vielmehr sei nicht zweifelhaft, daß die Einzahler eine für sie vorteilhafte Investition durch die befristete Anlage der eingezahlten Gelder im Betrieb der Klägerin hätten tätigen wollen und daß die Klägerin ihren Betriebsangehörigen eben diese Investition aus sozialpolitischen Gründen ermöglicht habe.

Nach allem könne das Berufungsurteil keinen Bestand haben, weil der Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG seine Eingrenzung nach der Verkehrsauffassung erfahre und hiernach die streitigen Namens-Gewinnschuldverschreibungen bei sachgerechter Bestimmung des Einlagenbegriffs auch bei Berücksichtigung der Schutzzwecke des Kreditwesengesetzes eindeutig keine Einlagen seien.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin wie folgt entgegen:

Das Berufungsgericht habe die Ausgabe von Namens-Gewinnschuldverschreibungen durch die Klägerin zutreffend als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und damit zutreffend als Betreiben von Bankgeschäften im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG angesehen.

Das Einlagengeschäft betreibe, wer fremde Gelder als Einlagen annehme, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet würden oder nicht. Der Begriff der Einlage sei im Kreditwesengesetz nicht definiert. Das Gesetz bediene sich vielmehr in verfassungsrechtlich nicht bedenklicher Weise eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Daß bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe im Rahmen ihres Wortlauts auf Sinn und Zweck des Gesetzes zurückgegriffen werden dürfe und müsse, entspreche gesicherter und ständiger Rechtsprechung. Nur in diesem Rahmen könne der Verkehrsauffassung Bedeutung beigemessen werden.

Bei der gebotenen teleologischen Interpretation des Einlagenbegriffs sei davon auszugehen, daß das Kreditwesengesetz ordnungspolitischen Zwecken diene, indem es den Schutz des breiten Publikums vor Vermögensverlusten bezwecke. Damit wolle es zugleich das Vertrauen des Publikums darauf schützen, daß jeder, der laufend aufgrund typisierter Verträge fremde Gelder ohne Stellung einer banküblichen Sicherheit hereinnehme, gewissermaßen als Korrelat dessen den Beschränkungen des Kreditwesengesetzes und der durch dieses Gesetz begründeten Bankenaufsicht unterliege. Vom Schutzzweck des Gesetzes her liege somit nach herrschender Meinung ein Einlagengeschäft vor, wenn jemand von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute seien, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend annehme. Dieser Einlagenbegriff liege seit langem unangefochten und von der obergerichtlichen Rechtsprechung gebilligt (OVG Berlin, OVGE 12, 217) der aufsichtsbehördlichen Praxis zugrunde.

Der hiergegen von der Revision geführte Angriff berücksichtige nicht die historische Entwicklung der vom Berufungsgericht verwendeten Formel, bei der es sich angesichts der gebotenen Anpassung wirtschaftlicher Rechtsbegriffe an sich entwickelnde wirtschaftliche Lebenssachverhalte nur um eine Faustregel handeln könne. Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht habe sich bei Anwendung dieser Faustregel ohne Rücksicht auf die Verkehrsauffassung allein vom Schutzzweck leiten lassen, sei letztlich unzutreffend. Bei den vom Berufungsgericht als für den Einlagenbegriff kennzeichnend angesehenen Kriterien handele es sich um Vorgänge, die für bankgeschäftliche Tätigkeiten typisch seien. Von der gesetzlichen Genehmigungspflicht erfaßt würden die Unternehmen, die vom Publikum im Massengeschäft, wie es für Banken typisch sei, Gelder mit der Abrede der späteren Rückzahlung entgegennähmen, ohne daß mit jedem Geldgeber individuelle Vereinbarungen - etwa über Zinshöhe oder Besicherung - getroffen würden. Aus welchen Gründen diese Kennzeichnung des bankgeschäftlichen Einlagengeschäfts nicht mit der Verkehrsanschauung in Einklang stehen solle, sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei unerheblich, ob die Gelder als schlichtes Darlehen, unter Aushändigung eines Sparbuchs oder unter Ausstellung einer Namens-Gewinnschuldverschreibung entgegengenommen würden. In allen diesen Fällen erfolge die Hingabe des Geldes mit der Abrede der Rückzahlung und begründe daher gleichermaßen ein Sicherungsbedürfnis des Geldgebers. Dieser erlange durch die Ausgabe der Namens-Gewinnschuldverschreibung keine zusätzliche Rechtsposition, die den Schutz des Kreditwesengesetzes entbehrlich mache. Er erhalte Zinsen im herkömmlichen Sinne mit der einzigen Besonderheit, daß sich ihre Höhe an der vom Unternehmen ausgeschütteten Dividende orientiere, was zu wechselnden Sätzen führen könne.

Die Ausgabe von sogenannten Sparbriefen, bei denen es sich um Namensschuldverschreibungen handele, gehöre zu dem Einlagengeschäft der Kreditinstitute. Es sei für das konzessionierte Kreditgewerbe selbstverständlich, daß Namensschuldverschreibungen, deren Ausgabe im Laufe der Zeit als Refinanzierungsmittel der Kreditinstitute zunehmend an Bedeutung gewonnen habe, nur von solchen Kreditinstituten emittiert würden, die über eine Erlaubnis zum Betreiben des Einlagengeschäfts verfügten. Nach der Verkehrsauffassung der Banken seien somit Inhaber von Namensschuldverschreibungen als Einleger zu schützen.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision könnten nicht durchgreifen: Die Klägerin versuche, die Ausgabe von NGS als einen bankgeschäftlich untypischen Vorgang darzustellen. Sie verzichte hierbei auf eine positive Bestimmung des Einlagenbegriffs und stelle lediglich auf Besonderheiten ab, die sich als solche nicht in der gegenwärtigen bankgeschäftlichen Praxis finden ließen. Dabei lasse sie außer acht, daß die Annahme fremder Gelder gegen Ausgabe von NGS bei wirtschaftlicher Betrachtung wie die Annahme fremder Gelder als Darlehen zu behandeln und deswegen als Einlagengeschäft zu bewerten sei. Dies werde darin deutlich, daß die von der Klägerin herausgestellten Besonderheiten in Wahrheit für das Betreiben des Einlagengeschäfts in der Form der Werksparkasse geradezu kennzeichnend seien. Dies gelte insbesondere für die Gewinnabhängigkeit der Verzinsung, die Erwerbsbeschränkungen und für die "Nähe" der NGS zur gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Was jedoch für Werksparkassen typisch sei, könne nicht als für das Einlagengeschäft wesensfremd oder untypisch bezeichnet werden.

Im einzelnen sei zu den von der Klägerin hervorgehobenen Merkmalen zu bemerken: Die Gewinnabhängigkeit der Verzinsung sei dem Einlagengeschäft nicht wesensfremd. Vielmehr hätten Sondervergütungen insbesondere als Dividendenbeteiligungen gerade bei Werksparkassen von jeher besondere Bedeutung, um den Betriebsangehörigen Sondervorteile zu bieten und sie dadurch stärker an das Unternehmen zu binden (Junk, Aufbau und Bedeutung der Werksparkassen, Diss.Jur. Berlin 1932, S. 21 ff., 25 ff.). Daß die Art der Vergütung für den Einlagenbegriff unerheblich sei, ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Ob Einlagen zur (Re)Finanzierung der übrigen Geschäfte des annehmenden Unternehmens dienten, sei für den Einlagenbegriff unerheblich. Gerade das Beispiel der Werksparkasse zeige, daß Gelder als Einlagen angenommen werden könnten, ohne daß daneben auch andere Bankgeschäfte betrieben würden. Auf die Überlegungen der Klägerin hinsichtlich der erstrebten positiven Differenz zwischen dem Gewinn aus den übrigen Geschäften und den für die Einlagen zu zahlenden Zinsen komme es deshalb ebensowenig an wie auf ihre Erwägungen hinsichtlich der Kalkulierbarkeit der Einlagenzinsen. Im übrigen hebe die garantierte Mindestverzinsung die Abhängigkeit der Verzinsung von den Unternehmensgewinnen weitgehend auf, und seien die Kosten einer über den garantierten Mindestzins hinausgehenden Verzinsung voll beherrschbar.

Die Entgegennahme von Einlagen nur von Betriebsangehörigen sei gerade für Werksparkassen kennzeichnend. Auch die Beschränkung der Einlagen auf einen Höchstbetrag sei bei Werksparkassen durchaus üblich (Junk, a.a.O. S. 18).

Die NGS zeigten keinen gesellschaftsrechtlichen Einschlag; insbesondere seien sie den stimmrechtslosen Vorzugsaktien nicht vergleichbar.

Die Auffassung der Beklagten werde schließlich durch § 2 Abs. 1 Buchst. b Nr. 2 des Vierten Gesetzes zur Förderung der Vermögensbildung der Abeitnehmer (Viertes Vermögensbildungsgesetz - 4. VermBG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1984 (BGBl. I S. 201) bestätigt. Nach dieser Vorschrift seien Namensschuldverschreibungen des Arbeitgebers nur dann vermögenswirksame Leistungen, wenn die verbrieften Ansprüche des Arbeitnehmers auf Kosten des Arbeitgebers durch ein im Inland zum Geschäftsbetrieb befugtes Kreditinstitut verbürgt oder duch ein im Inland zum Geschäftsbetrieb befugtes Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert seien. In der amtlichen Begründung sei hierzu ausgeführt, daß die Anlage in Namensschuldverschreibungen des Arbeitgebers wegen des Werksparkassenverbots in § 3 KWG von der gleichen Sicherung abhängig gemacht werde, die auch für Arbeitnehmerdarlehen vorgesehen sei.

II.

Die Revision hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts und der Beklagten hat die Klägerin dadurch, daß sie von Betriebsangehörigen und den Mitarbeitern inländischer Beteiligungsgesellschaften nach Maßgabe der mit diesen getroffenen typisierten Vereinbarungen Gelder gegen Ausgabe von NGS ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten angenommen hat, nicht das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und des § 3 Nr. 1 KWG betrieben. Die Klägerin wird deshalb durch die Ziffer I der angefochtenen Verfügung, durch die ihr die Fortführung der seinerzeit noch nicht abgeschlossenen Aktion ebenso wie jede künftige Annahme von Geldern gegen Ausgabe von NGS untersagt worden ist, ebenso in ihren Rechten verletzt wie durch die in den Ziffern II bis VI der angefochtenen Verfügung getroffenen Folgeentscheidungen. Im einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat der Klägerin durch die Ziffer I der angefochtenen Verfügung unter Bezugnahme auf § 37 KWG untersagt, von den Betriebsangehörigen Gelder gegen Ausgabe von NGS anzunehmen. Nach der in Bezug genommenen Vorschrift kann das Bundesaufsichtsamt gegen die Fortführung von Bankgeschäften einschreiten, die ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis oder entgegen den Verboten des § 3 KWG betrieben werden.

Nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf derjenige, der im Geltungsbereich dieses Gesetzes Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG bezeichneten Umfang betreiben will, der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sind Kreditinstitute Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben, wenn der Umfang dieser Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Nach Satz 2 Nr. 1 dieser Vorschrift ist Bankgeschäft u.a. das Einlagengeschäft. § 3 Nr. 1 KWG verbietet den Betrieb des Einlagengeschäfts, wenn der Kreis der Einleger überwiegend aus Betriebsangehörigen des Unternehmens besteht (Werksparkassen) und nicht sonstige Bankgeschäfte betrieben werden, die den Umfang des Einlagengeschäfts übersteigen.

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen steht außer Zweifel, daß die Klägerin die streitigen Geschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, daß die Geldgeber ausschließlich aus Betriebsangehörigen der Klägerin und ihrer Beteiligungsgesellschaften bestanden und daß die übrigen der von der Klägerin betriebenen Geschäfte keine Bankgeschäfte im Sinne des § 1 KWG sind. Die Entscheidung über die Revision hängt hiernach allein davon ab, ob die Klägerin durch die Entgegennahme der streitigen Gelder gegen Ausgabe von NGS gemäß den hierüber getroffenen Vereinbarungen das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betrieben hat. Diese Frage hat das Berufungsgericht zu Unrecht bejaht.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG umschreibt das Einlagengeschäft als "Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden". Diese Umschreibung läßt zwar erkennen, daß nicht jede Annahme fremder Gelder ein Einlagengeschäft darstellt; sie nennt jedoch die Merkmale nicht, durch die sich das Einlagengeschäft von der sonstigen - einer Erlaubnis nach § 32 KWG nicht bedürftigen und durch § 3 KWG nicht verbotenen - Annahme fremder Gelder spezifisch unterscheidet.

Die gesetzliche Umschreibung besagt mit dem Merkmal der "Annahme fremder Gelder" lediglich, daß die angenommenen Gelder nicht endgültig bei dem annehmenden Unternehmen verbleiben, dieses vielmehr verpflichtet ist, Geld gleicher Menge nach Maßgabe der hierüber getroffenen Vereinbarungen dem Berechtigten zurückzuerstatten. Aus ihr ergibt sich ferner, daß die Annahme fremder Gelder nur dann ein Einlagengeschäft ist, wenn die Gelder gerade "als Einlagen" angenommen werden, d.h. gerade als Einlage hingegeben und entgegengenommen werden. Durch welche Merkmale das Einlagengeschäft gekennzeichnet und dadurch von der nicht bankgeschäftlichen Annahme fremder Gelder abgehoben ist, sagt das Gesetz nicht, sondern setzt diese Differenzierungen als bereits anderweitig gegeben voraus. Es behandelt die spezifischen Merkmale des Einlagengeschäfts damit als aus der geschäftlichen Praxis der Kreditinstitute zu entnehmende typische Merkmale des von ihm als Einlagengeschäft bezeichneten Bankgeschäfts. Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt und dadurch Bankgeschäfte betreibt, ist deshalb aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Die angegriffenen Bescheide und das Berufungsurteil werden diesen Anforderungen nicht gerecht.

Das Berufungsgericht meint, kennzeichnend für das Einlagengeschäft sei, daß von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter Verträge darlehensweise oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen würden. Die angefochtene Verfügung bedient sich der durch Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 24. April 1968 eingeführten und seitdem vom Bundesaufsichtsamt benutzten Umschreibung, Einlagen im Sinne des Kreditwesengesetzes lägen vor, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter Verträge darlehensweise oder in ähnlicher Weise Gelder entgegengenommen und den Geldgebern nicht bankübliche Sicherheiten bestellt würden (vgl. dazu Reischauer-Kleinhans, KWG, § 1 RdNr. 13). Beide Umschreibungen reichen nicht aus, um das Einlagengeschäft als Bankgeschäft von der den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nicht unterliegenden Annahme sonstiger Fremdgelder verläßlich unterscheiden zu können. Es mag zutreffen - bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung -, daß das Einlagengeschäft nicht betrieben wird, wenn es an einem der angeführten Merkmale fehlt, diese also notwendige Merkmale des Einlagengeschäfts sind. Auch wenn man dies zugunsten der Beklagten unterstellt, läßt sich - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht verkennen, daß die beschriebenen Merkmale zur hinreichenden Erfassung des Einlagengeschäfts deswegen nicht ausreichen, weil sie nicht angeben, in welcher Weise sich das Einlagengeschäft überhaupt oder jedenfalls der hier in Rede stehende Vorgang als Einlagengeschäft in seinem Inhalt von der sonstigen Annahme fremder Gelder unterscheidet. Das Berufungsgericht hat von einer diesbezüglichen näheren Prüfung mit der Erwägung abgesehen, die von ihm angewendete Umschreibung des Einlagengeschäfts folge aus dem Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, das breite Publikum vor Verlusten seiner Mittel irr, Hinblick darauf zu schützen, daß es das Kreditrisiko der Einlage nicht selbst prüfen und beurteilen könne und deswegen in den von der angewendeten Umschreibung erfaßten Fällen des Schutzes der Bankaufsicht bedürfe. Indessen läßt such diese Erwägung außer acht, daß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht jede Annahme von fremden Geldern als Einlagengeschäft bewertet - also nicht jeder Rückzahlungsgläubiger als Einlagegläubiger schutzwürdig ist - und daß der Umstand, daß fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge und ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten entgegengenommen worden sind, keine abschließende Bewertung dahin zuläßt, ob diese Vorgänge bei umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung als Einlagengeschäfte anzusehen sind. Das angefochtene Urteil verletzt deshalb § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, weil es die Annahme, die Klägerin habe durch die streitigen Geschäfte das Einlagengeschäft im Sinne dieser Vorschrift betrieben, lediglich auf die - zutreffende, für sich allein aber nicht ausreichende - Feststellung stützt, daß die Klägerin bei diesen Geschäften fremde Gelder angenommen hat.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Gesamtwürdigung aller von dem Berufungsgericht festgestellten Umstände des vorliegenden Falls ergibt unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung, daß den hier zur beurteilenden Maßnahmen der Klägerin angesichts ihres Zwecks und ihrer inhaltlichen Ausgestaltung die Merkmale des Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG fehlen; die strittigen Gelder sind von der Klägerin nicht als Einlagen angenommen worden.

Das Einlagengeschäft dient als Geschäftszweig der Kreditinstitute bankwirtschaftlich der kontinuierlichen Ansammlung und Bereithaltung liquiden Kapitals für die laufende Finanzierung des Aktivgeschäfts. In dieser Hinsicht sind die Einlagen Finanzierungsmittel und die für die Einlagen zu zahlenden Zinsen Finanzierungskosten des auf die Erzielung von Gewinn gerichteten Aktivgeschäfts der Kreditinstitute. Infolge dieser funktionalen Zuordnung des Einlagengeschäfts zum Aktivgeschäft setzt das Einlagengeschäft nach der maßgeblichen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung voraus, daß fremde Gelder zwecks Finanzierung des Aktivgeschäfts des annehmenden Unternehmens, d.h. mit der Intention entgegengenommen werden, durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Geldannahme einerseits, des Aktivgeschäfts andererseits, Gewinn zu erzielen. Der Einlagencharakter der angenommenen Gelder tritt hinsichtlich der Tätigkeit der Universalbanken in der Zinsspanne - der positiven Differenz zwischen den vereinnahmten Kreditzinsen und den im Passivgeschäft zu zahlenden Zinsen - zutage; in den Fällen, in denen das die Gelder annehmende Unternehmen außer dem Einlagengeschäft keine Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 2 KWG betreibt, muß sich die beschriebene positive Bedingungsdifferenz zwischen den Kosten des Passivgeschäfts und dem Ertrag der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens ergeben.

Die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergeben, daß die Klägerin die strittigen Gelder nicht mit der Absicht entgegengenommen hat, durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Annahme dieser Gelder und ihrer unternehmerischen Tätigkeit Gewinn zu erzielen; durch Entgegennahme dieser Gelder hat die Klägerin deshalb nicht das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 KWG betrieben.

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen beruht die Annahme der strittigen Gelder gegen Ausgabe von Namens-Gewinnschuldverschreibungen auf Vereinbarungen, die nach Maßgabe der von der Klägerin erstellten Bedingungen für die Ausgabe der Namens-Gewinnschuldverschreibungen geschlossen worden sind. Nach diesen Vereinbarungen sind die Gelder nicht als Einlagen hingegeben und angenommen worden. Hierbei mag offenbleiben, ob, wie Canaris annimmt (BB 1978, 227 <229 f.>), in Fällen der hier vorliegenden Art ein Einlagengeschäft allein schon wegen der Emission von Namens-Gewinnschuldverschreibungen ausscheidet. Jedenfalls zeigen die dem streitigen Geschäft zugrundegelegten Ausgabebedingungen eindeutig, daß die von den Betriebsangehörigen gezahlten Gelder vertragsgemäß nicht zur Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin geleistet, sondern ausschließlich zur verstärkten Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand sowie zur stärkeren Beteiligung der Mitarbeiter am Unternehmensertrag angenommen worden sind und die Ausgabebedingungen eine diesem Zweck entsprechenden objektive inhaltliche Ausgestaltung erfahren haben. Diese Umstände schließen die Annahme, die Klägerin hätte die strittigen Fremdgelder als Einlagen entgegengenommen, aus und kennzeichnen die Aktion der Klägerin als eine rein sozialpolitische Maßnahme, die als solche kein Bankgeschäft darstellt und deswegen nicht den Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen unterliegt.

Diese - für die konkrete Ausgestaltung der Augabebedingungen maßgebliche - Zweckbestimmung der angenommenen Gelder wird in der Vorbemerkung zu den Ausgabebedingungen mit der Wendung umschrieben, die Klägerin wolle durch die Ausgabe von Namens-Gewinnschuldverschreibungen zur verstärkten Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand beitragen und die Mitarbeiter stärker am Erfolg des Unternehmens beteiligen. Schon darin kommt eindeutig zum Ausdruck, daß die eingezahlten Gelder nicht der Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin dienen, sondern ausschließlich zu dem Zweck entgegengenommen worden sind, den Einzahlern dadurch die Einlage ihres Geldes im Unternehmen der Klägerin zum Zwecke einer direkten Beteiligung am Ertrag des Unternehmens zu ermöglichen.

Dieser Zweckbestimmung entspricht die Bindung der Verzinsung der eingezahlten Gelder an den für das jeweilige Geschäftsjahr beschlossenen Dividendensatz. Diese Art der Verzinsung weicht von der Verzinsung einer Einlage insofern grundlegend ab, als sie nicht den mit dem angenommenen Geld erzielten Gewinn des Einzahlers repräsentiert, sondern sich an dem Gewinn ausrichtet, den die annehmende Gesellschaft durch ihre unternehmerische Tätigkeit erzielt (vgl. Canaris, a.a.O., S. 231). Die vereinbarte Verzinsung stellt sich damit nicht - wie dies dem Charakter der Einlage als eines Mittels zur Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit entsprechen würde - als Entgelt für die zeitweilige Überlassung der Nutzbarkeit der eingezahlten Gelder an das annehmende Unternehmen dar; sie ist vielmehr der Ertrag einer aus sozialpolitischen Gründen eröffneten, unmittelbar in das Unternehmen der Klägerin getätigten Geldanlage, die ihre Grundlage in der Betriebszugehörigkeit der Einzahler findet und der die unmittelbare partielle Beteiligung am Unternehmensgewinn entspricht. Dieser an die Betriebszugehörigkeit und die Arbeit im Dienste der Klägerin anknüpfende - dem Einlagengeschäft fremde - korporationsrechtliche Einschlag der hier in Rede stehenden Maßnahmen kommt in den Ausgabebedingungen insbesondere dadurch zum Ausdruck, daß die von den einzelnen Betriebsangehörigen einzahlbaren Gelder auf bestimmte - nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte - Höchstbeträge beschränkt sind, daß Verfügungen über die ausgegebenen Namens-Gewinnschuldverschreibungen unzulässig sind und daß die Namens-Gewinnschuldverschreibungen zurückgegeben werden müssen, wenn der Inhaber aus anderem Anlaß als durch Eintritt in den Ruhestand aus dem Betrieb ausscheidet. Zu Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang darauf hin, daß die vom Unternehmensgewinn abhängige Verzinsung der Einlage ebenso fremd ist wie der darin zutage tretende "gesellschaftsrechtliche" Einschlag der hier in Rede stehenden Maßnahmen. Ob, wie Junk annimmt, die dividendenabhängige Verzinsung von Geldern, die von Betriebsangehörigen eines Unternehmens an dieses gezahlt werden, dann (Ergänzungs-)Vergütung der von einer Werksparkasse angenommenen Spareinlagen sind, wenn diese Gelder "als Betriebs- und Anlagegelder im eigenen Unternehmen Verwendung finden" (Junk, Aufbau und Bedeutung der Werksparkassen, Diss.Jur. Berlin, 1932, S. 25), kann offenbleiben, weil die hier in Rede stehenden Gelder gerade nicht wie Einlagen der Finanzierung des Unternehmens der Klägerin dienen.

Dies kommt nicht nur in der beschriebenen Gewinnabhängigkeit, sondern auch in der Höhe der versprochenen Zinsen zum Ausdruck, die - wollte man sie als Einlagenzinsen und damit als Kosten der Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin ansehen - ein deutlich über den marktgerechten Sätzen liegendes, unverhältnismäßig teueres und überdies nicht präzise kalkulierbares Entgelt für die zeitweilige Überlassung der Gelder darstellen würden. Gegen die Annahme, die Klägerin habe durch die strittigen Geschäfte das Einlagengeschäft betrieben, spricht schließlich bei Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung, daß es sich bei diesen Geschäften um eine befristete sowie auf einen Gesamthöchstbetrag begrenzte Maßnahme der Klägerin handelt, daß den Einzahlern eine Verzinsung von 7 % p.a. als Mindestzins garantiert ist und daß die Klägerin die Kosten für die Verwaltung und Verwahrung der von ihr ausgegebenen Namens-Gewinnschuldverschreibungen trägt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin durch die streitigen Geschäfte auch nicht deswegen das Einlagengeschäft betrieben, weil sie die von den Betriebsangehörigen gezahlten Gelder ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten entgegengenommen hat. Die Auffassung der Beklagten wird insbesondere nicht durch § 2 Abs. 1 Buchst. b Nr. 2 des Vierten Gesetzes zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Viertes Vermögensbildungsgesetz - 4. VermBG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Februar 1984 (BGBl. I S. 201) gestützt. Aus dieser Vorschrift ergibt sich lediglich, daß Namensschuldverschreibungen des Arbeitgebers nur dann vermögenswirksame Leistungen im Sinne des genannten Gesetzes sind, wenn die verbrieften Ansprüche des Arbeitnehmers durch ein Kreditinstitut verbürgt oder durch ein Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert sind. Schlüsse auf den Einlagenbegriff lassen sich aus dieser Regelung nicht ziehen. In der von der Beklagten in Bezug genommenen amtlichen Begründung zu dieser Vorschrift ist lediglich ausgeführt, daß Einlagen im Sinne des Kreditwesengesetzes bei banküblicher Besicherung nicht vorliegen und somit die Vereinbarungen von Darlehensforderungen der Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeber und die Ausgabe von Schuldverschreibungen des Arbeitgebers an seine Mitarbeiter im Falle der angeordneten vollen Sicherung nicht gegen das Werksparkassenverbot verstoßen (BT-Drucks. 10/337, S. 12). Diese Ausführungen befassen sich nicht mit den Merkmalen des Einlagenbegriffs, sondern mit Sachverhalten, die keine Einlagen im Sinne des Kreditwesengesetzes sind. Hieraus läßt sich jedoch nicht - wie die Beklagte meint - der Umkehrschluß ziehen, daß bei Fehlen banküblicher Sicherheiten in den von § 2 Abs. 1 Buchst. b Nr. 2 des 4. VermBG erfaßten Fällen Einlagengeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 KWG vorlägen.

Fehl geht schließlich auch die Annahme der Beklagten, angesichts des Sicherungsbedürfnisses des Geldgebers sei im Hinblick auf den Schutzzweck des Kreditwesengesetzes die Unterstellung der streitigen Geschäfte unter das Einlagengeschäft geboten. Die Einordnung des Einlagengeschäfts in die Bankgeschäfte und damit in die Vorschriften des Kreditwesengesetzes dient nicht einem allgemeinen Schutz der Gläubiger von Rückzahlungsansprüchen, die in typisierten Verträgen ohne Stellung banküblicher Sicherheiten vereinbart sind, sondern nur dem Schutz gerade der Einlagengläubiger im Hinblick darauf, daß die Einlagen der Finanzierung der Aktivgeschäfte des annehmenden Unternehmens dienen. Dies zeigen insbesondere diejenigen gesetzlichen Vorschriften, die - wie z.B. die Vorschriften über das haftende Eigenkapital (§ 10 KWG), die Liquidität (§ 11 KWG), die zulässigen Anlagen (§ 12 KWG), Großkredite und Organkredite (§§ 14 ff. KWG) - die unternehmerische Freiheit der Kreditinstitute hinsichtlich der Verwendung des durch die Einlagen gebildeten Kapitals für das Aktivgeschäft der Kreditinstitute beschränken: Der Einlagenschutz äußert sich insofern - der bankwirtschaftlichen Funktion der Einlage als Mittel zur Finanzierung des Aktivgeschäfts entsprechend - in der gesetzlichen Normierung von Grenzen des Aktivgeschäfts, insbesondere des Kreditgeschäfts.

Dient die Entgegennahme von Geldern, wie im vorliegenden Fall, dagegen überhaupt nicht der Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit des annehmenden Unternehmens, so liegt sie von vornherein außerhalb des Regelungsbereichs und des Schutzbereichs des Kreditwesengesetzes, das in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und in § 3 Nr. 1 KWG nur die Annahme von fremden Geldern gerade als Einlagen erfaßt und nur in diesem Rahmen den Einzahler als Einlagengläubiger durch die Normierung von gesetzlichen Grenzen der Aktivgeschäfte schützt. Für einen allgemeinen Schutz von Rückzahlungsgläubigern bietet schon die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Bankwesens (Art. 74 Nr. 11 GG), auf der das Kreditwesengesetz beruht, keinen Raum.

Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem von der Beklagten zur Stützung ihrer Auffassung angeführten Urteil vom 15. Februar 1979 - III ZR 108/76 - (BGHZ 74, 144 [BGH 15.02.1979 - III ZR 108/76]) den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nicht die Funktion eines allgemeinen Gläubigerschutzes zugesprochen und ausgeführt, daß Unternehmen, die keine Bankgeschäfte im Sinne von § 1 KWG betreiben, der Aufsicht nach diesem Gesetz nicht unterworfen sind (vgl. a.a.O. S. 154). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung den Einlagencharakter der dort zu beurteilenden "Wertbrief-Darlehen" unter Hinweis auf die "allgemeine Meinung" bejaht, weil den Gläubigern des annehmenden Unternehmens keine banküblichen Sicherheiten gestellt waren (a.a.O. S. 159 f.). Er hat hiernach das Fehlen banküblicher Sicherheiten als ausreichend angesehen, um den damals streitbefangenen Darlehensvorgang als Einlagengeschäft zu bewerten. Eine darüber hinausgehende Aussage kann dem Urteil des Bundesgerichtshofs jedoch nicht entnommen werden. Dieses Urteil läßt insbesondere nicht den Schluß zu, der Bundesgerichtshof habe die von ihm benutzte Formel nicht lediglich als eine im Regelfall ausreichende Umschreibung des Einlagengeschäfts (vgl. Reischauer-Kleinhans, KWG, § 1 RdNr. 14; Bundesfinanzhof, Urteil vom 4. Dezember 1979 - VIII R 191.77 -, BStBl. II 1980, 121 = Nachschlagewerk des BFH, § 23 Nr. 5 a BerlinFG = BB 1980, 303), sondern als eine abschließende Definition des Einlagenbegriffs angesehen. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs nötigen daher nicht zur Vorlage der Sache an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes.

Nach allem ist die in Ziff. I der angefochtenen Verfügung ausgesprochene Untersagung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Dasselbe gilt von den in den Ziffern II bis VI dieser Verfügung getroffenen Folgeentscheidungen, deren Rechtmäßigkeit von der Rechtmäßigkeit der Untersagungsanordnung abhängt. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.