I.

Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der beklagten Bundesrepublik aus § 839 BGB, Art. 34 GG. Es sieht die Aufsicht über Kreditinstitute nach Maßgabe des Gesetzes über das Kreditwesen (in der Fassung vom 10. Juli 1961 - BGBl I 881-KWG -) als eine staatliche Tätigkeit an, die ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit erfolge und nicht dem Schutz von Individualinteressen diene, namentlich nicht dem Schutz der Bankkunden. Diese Auffassung, die überwiegend auch vom Schrifttum vertreten wird (vgl. die Nachweise bei BGHZ 58, 96, 98; ebenso Bähre/Schneider KWG 2. Aufl. § 6 Anm. 4 a.E.; Reischauer/Kleinhans KWG § 6 Anm. 16; Schork KWG 2. Aufl. § 6 Rdn. 15; a.A. Beck KWG § 6 Anm. 112 f; Bender NJW 1978, 622 gegen OLG Köln NJW 1977, 2213 [OLG Köln 19.09.1977 - 7 U 167/76]), gründet sich auf das Urteil des erkennenden Senats vom 24. Januar 1972 (III ZR 166/69 = BGHZ 58, 96) zur Schutzrichtung der Versicherungsaufsicht. Der Senat hat dort ausgesprochen, die staatliche Aufsicht über private Wirtschaftseinheiten diene grundsätzlich nur dem allgemeinen staatlichen oder öffentlichen Interesse und begründe regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber bestimmten Personen. Die Entscheidung ist teilweise auf Widerspruch gestoßen (abl. Scholz NJW 1972, 1217 [BGH 24.01.1972 - III ZR 166/69]; Rüfner in Erichsen/Martens Allg. VerwR 3. Aufl. § 51 II 3 Fn. 53). Die Kritik nötigt nicht dazu, die Auffassung des Senats über die regelmäßige Schutzrichtung der staatlichen Wirtschaftsaufsicht einer grundsätzlichen Prüfung zu unterziehen. Sie steht der Annahme nicht entgegen, daß die Aufsicht in einzelnen Bereichen der Wirtschaft neben der Wahrung allgemeiner Belange teilweise auch drittschützende Wirkung haben soll, vor allem dann, wenn sie dazu bestimmt ist, Gefahren abzuwehren, die den Gläubigern aufsichtsunterworfener einzelner Gewerbetreibender durch deren unlauteres Geschäftsgebaren drohen.

II.

Ob im Einzelfall der Geschädigte zum Kreis der "Dritten" im Sinne von § 839 BGB gehört, beantwortet sich danach, ob die Amtspflicht zumindest "auch" den Zweck hat, das Interesse gerade dieses Geschädigten wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden Bestimmungen sowie aus der Natur des Amtsgeschäfts ergibt, daß der Geschäfigte zu dem Personenkreis gehört, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber eine Amtspflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie nachteilig auswirkt, eine Ersatzpflicht nicht begründet (BGHZ 56, 40 m.w.Nachw.).

1.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Träger der Bankenaufsicht sei ausschließlich dem Allgemeininteresse verpflichtet und günstige Auswirkungen der Aufsicht auf die Interessen der Gläubiger der überwachten Kreditinstitute im Einzelfall seien nur ein in die unmittelbare Schutzwirkung nicht einbezogener "Reflex" der Anwendung des objektiven Rechts, kann für den hier zu prüfenden Bereich der staatlichen Aufsicht über die Kreditinstitute nicht gebilligt werden.

Das Kreditwesengesetz (1961) soll die Funktionsfähigkeit des Kreditapparats bewahren und die Gläubiger der beaufsichtigten Kreditinstitute nach Möglichkeit vor Verlusten schützen (Begründung z. Entwurf KWG 1961, BT-Drucks. 3/1114 unter A III). Es erlaubt Eingriffe in die unternehmerische Initiative, die der Gesetzgeber aus währungspolitischen und aus ordnungspolitischen Gründen für erforderlich hält (Begründung a.a.O. unter A II; vgl. auch BVerfGE 14, 197, 216).

Das Kreditwesengesetz unterstellt die Kreditinstitute der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, das als selbständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministers für Finanzen (bis 31. Dezember 1972: BMin f. Wirtschaft) errichtet worden ist. Für die Durchführung der Aufsicht (im folgenden: Bankenaufsicht) stehen im wesentlichen folgende Instrumente zur Verfügung: Erlaubniszwang für den, der Bankgeschäfte betreiben will (§ 32); Rücknahme der Erlaubnis (§ 35); Einschreiten gegen ungesetzliche Geschäfte (§ 37); Abberufung von Geschäftsleitern (§ 36); Untersagung von Entnahmen durch Inhaber oder Gesellschafter bei unzureichendem Eigenkapital (§ 45); Erteilung von Weisungen für die Geschäftsführung bei Gefahr (§ 46); Gewährung eines Moratoriums und Einstellung des Bankverkehrs durch Rechtsverordnung der Bundesregierung (§ 47). Die Befolgung seiner Verfügungen kann das Aufsichtsamt mit Zwangsmitteln durchsetzen (§ 50). Außerdem enthält das Gesetz Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 54 bis 60).

2.

Soweit allerdings die Bankaufsicht dazu bestimmt ist, Mißständen im Kreditwesen entgegenzuwirken, die die Sicherheit der den Kreditinstituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können (§ 6 Abs. 2KWG), ist Objekt der Beobachtung und Einwirkung der Kreditapparat als Ganzes oder mindestens in fachlichen oder regionalen Teilen. In diesem Bereich erfüllt die Aufsicht notwendige Anliegen der Wirtschafts-, Kredit- und Bankpolitik (Bähre/Schneider a.a.O. § 6 Anm. 3; vgl. dazu auch BVerfGE 14, 197, 212 ff). Dem Aufsichtsamt stehen insoweit wegen fehlender Konkretisierung keine unmittelbaren hoheitlichen Befugnisse gegenüber den einzelnen Kreditinstituten zu (Reischauer/Kleinhans a.a.O. § 6 Anm. 11). Eine Amtspflicht zugunsten der Gläubiger eines bestimmten Kreditinstituts, gegen dieses einzuschreiten, scheidet daher aus (so auch Bender a.a.O.).

3.

Dagegen enthält § 6 Abs. 1KWG die Generalklausel für die "eigentliche" Bankenaufsicht, die eine Aufsicht über die einzelnen Kreditinstitute ist und das Ziel hat, die Struktur- und Ordnungsvorschriften des Kreditwesengesetzes und seiner Durchführungsbestimmungen durchzusetzen und die Gläubiger des (einzelnen) Kreditinstituts vor Verlusten zu schützen (BGH NJW 1953, 1680, 1681 unter 3 b; Bähre/Schneider a.a.O. § 6 Anm. 2; Reischauer/Kleinhans a.a.O. § 6 Anm. 4; zum Einlegerschutz als selbständiger, zumindest mitwirkender Schutzzweck der Bankenaufsicht vgl. Beck a.a.O. § 6 Rdn. 7, 19, 36; Consbruch/Möller KWG [1965]§ 6 Anm. 2; Bähre/Schneider a.a.O.; Reischauer/Kleinhans a.a.O. Einl. S. 1 mit § 46 Anm. 1; demgegenüber nimmt Lünterbusch Privatr. Auswirkungen des KWG [1968] S. 39/40 einen unmittelbaren Einlegerschutz nur für die "Eingangsstufe", nicht für die "Abwicklungsstufe" an).

a)

In einzelnen Bestimmungen des Gesetzes, die Richtlinien für das geschäftliche Verhalten der einzelnen Kreditinstitute geben, werden die zu schützenden Belange ihrer Gläubiger mehr oder weniger deutlich angesprochen, so in § 10 Abs. 1 ("im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere zur Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte"), und in § 11 (Gewährleistung einer "ausreichenden Zahlungsbereitschaft"). Gewisse Kreditgeschäfte sind wegen ihrer Gefährlichkeit für die Einleger überhaupt verboten (§ 3 Nr. 1: Werksparkassen; Nr. 2: Zwecksparunternehmen). Gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 4 kann die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften zurückgenommen werden, wenn "Gefahr für die Sicherheit der einem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte besteht und die Gefahr nicht durch andere Maßnahmen nach diesem Gesetz abgewendet werden kann". Schließlich kann das Bundesaufsichtsamt gemäß § 46 einstweilige Maßnahmen gegen einzelne Kreditinstitute treffen, wenn "Gefahr für die Erfüllung (seiner) Verpflichtungen gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte" besteht. Im letzteren Fall ist die Aufsicht ganz auf die Belange bestimmter Gläubiger ausgerichtet (Beck a.a.O. § 6 Rdn. 19; Reischauer/Kleinhans a.a.O. § 46 Anm. 1; Lünterbusch a.a.O. S. 24).

Soweit die genannten Bestimmungen Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gläubiger darstellen (vgl. BGH NJW 1953, 1680; WM 1970, 636;  1971, 1330, 1332 - betr. § 1 Abs. 1 c KWG 1939/1944: "Der Reichswirtschaftsminister kann die Fortführung des Geschäftsbetriebes untersagen, wenn ... das Kreditinstitut keine Gewähr für die Sicherheit der ihm anvertrauten Gelder oder Wertpapiere bietet") und die Aufsicht zu gewährleisten hat, daß diese Vorschriften des Kreditwesengesetzes befolgt werden, ist mangels einer einschränkenden Zielsetzung des Gesetzes (§ 6 Abs. 1) anzunehmen, daß die zur Einhaltung dieser Vorschriften ausgeübte Aufsicht zugleich auch dem Gläubigerschutz dient, jedenfalls soweit der einzelne Gläubiger sich nicht auf andere Weise angemessen vor Verlusten schützen kann (Stein Wirtschaftsaufsicht S. 188; Bullinger Staatsaufsicht in der Wirtschaft VVDStRL 22 [1965] S. 264, 289; vgl. auch RGZ 172, 11, 15 betr. Amtspflichten der Polizei und § 823 Abs. 2 BGB).

b)

Der Werdegang des Kreditwesengesetzes seit 1961 unterstreicht diese Zielsetzung der Gefahrenabwehr zum Schutz auch von Individualinteressen.

Unter dem Eindurck verschiedener Zusammenbrüche von Privatbanken, die zu Einlegerverlusten führten, hat der Gesetzgeber die Aufsichtsmittel des Kreditwesengesetzes namentlich zugunsten eines besseren Einlegerschutzes verstärkt. In dein Bericht der Bundesregierung vom 18. November 1968 über die Untersuchung der Wettbewerbsverschiebungen im Kreditgewerbe und über eine Einlagensicherung (BT-Drucks. V/3500 - Wettbewerbsbericht -) ist zu dieser Frage u.a. ausgeführt worden, der Einlegerschutz als Sparerschutz und Schutz von Lohn-, Gehalts-, Renten- und Pensionskontoinhabern sei im Zeichen einer zunehmenden Ausdehnung dieser Kontenarten auf immer breitere Schichten der Bevölkerung eine vordringliche sozialpolitische Aufgabe (Absch. V der Kurzfassung des Berichts). An anderer Stelle des Wettbewerbsberichts ist darauf hingewiesen, daß die Bankenaufsicht "wichtige Funktionen des Gläubigerschutzes" erfülle (vgl. unter D Einlagensicherung 2.2; 3 und 6).

Vor allem die Begründung zum Entwurf des 2. Änderungsgesetzes zum Kreditwesengesetz vom 16. Mai 1975 (BT-Drucks. 7/3657 - abgedruckt bei Reischauer/Kleinhans a.a.O. Band 2 unter Nr. 582) weist unmißverständlich auf die Bedeutung und die Zweckbestimmung der Bankenaufsicht für den Einlegerschutz hin. Nach Auffassung des Gesetzgebers rechtfertigt sich die mit der Beschränkung der zulässigen Rechtsformen für das Betreiben von Bankgeschäften etwa verbundene Einschränkung des Rechts der freien Berufswahl (Art. 12 GG) durch den erforderlichen "Schutz der Kunden von Kreditinstituten vor Vermögensverlusten und damit den Schutz des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft" (Abschn. II zu § 2 a des Entwurfs). Die Erweiterung der Aufsichtsbefugnisse dient dem Ziel, deren Effektivität "und damit den Schutz der Einleger" zu verstärken (zu § 13 des Entwurfs; vgl. auch zu § 18 des Entwurfs: "zum Schutz des einzelnen Kreditinstituts und seiner Einleger ist eine umfassende laufende Information des Kreditinstituts über seine Kreditnehmer erforderlich").

Diese Materialien lassen hinreichend deutlich erkennen, daß bereits das Kreditwesengesetz 1961 der Bankenaufsicht eine auch dem Schutz der Einleger dienende (selbständige) Zweckbestimmung gegeben hat. Der Einlegerschutz ist danach kein bloßer "Reflex" einer auf das Funktionieren des Kreditapparats als Ganzes und der Gewährleistung der dazu nötigen Vertrauensgrundlage gerichteten gesetzlichen Zielsetzung. Er macht nach der Vorstellung des Gesetzgebers lediglich nicht die Schwerpunkt-Funktion der Bankenaufsicht aus (vgl. Wettbewerbsbericht a.a.O. unter D Einlagensicherung 2.2). Die späteren Änderungen des Gesetzes haben - unter dem Eindruck von Erfahrungen zum Nachteil der Anleger - diese Funktion der Aufsicht lediglich mehr verdeutlicht, indem sie das Instrumentarium der Bankenaufsicht für einen besseren Einlegerschutz geeignet machten.

Bei dieser Rechtslage kann eine einlegerschützende Zweckbestimmung der ("eigentlichen") Bankenaufsicht auch nicht mit der Erwägung verneint werden, der Staat wolle und könne mit den Mitteln seiner Bankenaufsicht dem einzelnen Bankkunden nicht die "Garantie" für das ordnungsgemäße Geschäftsgebaren der aus freiem Entschluß gewählten Bank übernehmen, denn dazu reichten die im Gesetz vorgesehenen Kontrollmaßnahmen und Eingriffsmöglichkeiten nicht aus (aA OLG Köln a.a.O. S. 2214). Die Bejahung einer (auch) einlegerschützenden Zielrichtung der Bankenaufsicht hängt nicht von dem mehr oder minder umfassenden Umfang der Aufsichtsmittel ab. Eine solche Zielsetzung wäre nur dann unwahrscheinlich, wenn die zur Verfügung stehenden Aufsichtsmittel für die Zweckbestimmung ganz unzureichend wären. Das läßt sich jedoch nicht feststellen. Auch mit ihrer begrenzten Kontrolldichte bleibt die Bankenaufsicht ein wichtiger Teil des Einlegerschutzes, dessen Effizienz sich aus einem Zusammenwirken von Bankenaufsicht und allgemeiner Einlagensicherung ergibt (vgl. Wettbewerbsbericht a.a.O.; zur zentral wichtigen Rolle der Bankenaufsicht für den Anlegerschutz im Kreditwesen vgl. auch Hopt, Verh. 51. DJT 1976 Bd. 1 Gutachten G 21). Der Einleger darf erwarten, daß die vom Gesetz bereitgestellten Aufsichtsmittel trotz ihrer begrenzten Reichweite in Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe ermessensfehlerfrei gebraucht werden.

c)

Soweit hiernach die Bankenaufsicht dazu bestimmt ist, Gefahren abzuwehren, die den Gläubigern einzelner Kreditinstitute durch deren gesetzwidriges Verhalten drohen, hat sie auch eine polizeiliche (ordnungsrechtliche) Funktion. Als gewerberechtliches Spezialgesetz, dessen Einhaltung die Bankenaufsicht zu überwachen hat, erfüllt das Kreditwesengesetz das gewerberechtliche Anliegen, die durch gewerbliche Betätigung entstehenden Gefahren abzuwehren (vgl. BVerfGE 14, 197, 205 betr. Zulassung, Erlaubnis und Versagung; Götz Polizei- und Ordnungsrecht 4. Aufl. S. 24, 32; Beck a.a.O. § 6 Rdn. 33; Reischauer a.a.O. § 32 Anm. 2). Die durch § 6 Abs. 1 KWG ermöglichte Aufsicht über die einzelnen Kreditinstitute ist daher zu wesentlichen Teilen eine spezialpolizeiliche (ordnungsrechtliche) Kontrolle einzelner Wirtschaftsunternehmen (Jaenicke VVDStRL 22 [1965] S. 364); ihr Instrumentarium entspricht - in dem angegebenen Bereich - auch heute noch dem der typisch polizeilichen Gefahrenabwehr (Scholz Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz S. 38).

Die Zweckbestimmung der Bankenaufsicht in Richtung auf den Einlegerschutz kann daher auch an der allgemeinen polizeilichen (ordnungsrechtlichen) Generalklausel gemessen werden. Die Pflicht der Polizei (Ordnungsbehörde), von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird (vgl. § 14 prPVG), bedeutet nach heutiger Auffassung einen umfassenden Auftrag, das Recht zu schützen. Dieser Auftrag umschließt sowohl den Schutz der Rechte und Rechtsgüter des einzelnen als auch den Schutz des Gemeinwesens, seiner Normen und Einrichtungen. Der einzelne ist also nicht mehr nur - reflexartig - über die "Allgemeinheit" geschützt; wo gewichtige und eines polizeilichen (ordnungsbehördlichen) Schutzes bedürftige Individualinteressen auf dem Spiel stehen, ist vielmehr die Ermächtigung der Polizei (Ordnungsbehörde) zum Tätigwerden auch zum Schutz dieser Interessen zu dienen bestimmt. Daß das Gesetz regelmäßig auch das Vorliegen eines öffentlichen Interesses fordert, macht das Individualinteresse nicht zu einem unselbständigen Teil des Allgemeininteresses, sondern besagt nur, daß die Polizei (Ordnungsbehörde) nicht tätig werden soll, wo es ausschließlich um private Belange geht (Bachof DVBl 1961, 128, 130[BVerwG 18.08.1960 - I C 42/59]; zum Fragenkreis vgl. BVerwGE 11, 95 = DVBl 1961, 125[BVerwG 18.08.1960 - I C 42/59] m.d. erwähnten Anm. Bachof; OVG Lüneburg DVBl 1967, 779; Rupp Grundfragen S. 268, 269; Götz a.a.O. S. 34; Erichsen VVDStRL 35 [1977] S. 171 ff, 215; Knemeyer VVDStRL 35 [1977] S. 220 ff; 251, 252; Wolff/Bachof VerwR III 4. Aufl. § 125 Rdn. 11, 39, 40; Bender Staatshaftungsrecht 2. Aufl. Tz. 532; Frotscher DVBl 1976, 698; Maunz BayVBl 1977, 135). Wo nach diesen Grundsätzen im Einzelfall die Polizeibehörden (Ordnungsbehörden) verpflichtet sind, zum Schutz bedrohter Individualinteressen einzugreifen, handelt es sich um Amtspflichten im Sinne von § 839 Abs. 1 BGB, die den Beamten den geschützten Dritten gegenüber obliegen (vgl. BGH Urt. v. 22. Dezember 1952 - III ZR 231/51 = VerwRspr. 5 Nr. 62; v. 30. April 1953 - III ZR 204/52 = VerwRspr. 5 Nr. 177; RGZ 172, 11, 15; 147, 145, 147; RG Warn. 1929 Nr. 147; RG Eger Bd. 42 [1922] S. 373; vgl. dazu weiter Drews/Wacke/Vogel/Martens Gefahrenabwehr 8. Aufl. S. 164/165, 439/440; Ossenbühl DOV 1976, 463, 468).

III.

Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob das BAK oder das zuständige Ministerium durch ihr Verhalten Amtspflichten verletzt haben, die ihnen gegenüber dem Kläger als "Drittem" oblagen.

Soweit der Kläger geltend macht, das BAK bzw. das zuständige Ministerium hätten nach dem Erwerb seines HTG-"Wertbriefs" einschneidende Maßnahmen zum Schutz der Einleger nicht getroffen, fehlt es jedoch an dem für einen Ersatzanspruch erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen (etwaiger) Amtspflichtverletzung und entstandenem Schaden.

Wie der Kläger vorträgt (Klage S. 31 ff, 88), waren die zur Sicherung der Einlage von der HTG abgetretenen Grundschulden schon bei der Bestellung wertlos. Jedenfalls wurden sie von den Geschäftsbanken, bei denen Herr H. für seine Bauunternehmung Kredit suchte, nicht mehr als Kreditunterlage akzeptiert. Nach Darstellung des Klägers hat Herr H. hiernach "nachrangige, wertlose, in der Zwangsversteigerung zu keinen Beträgen führende Eigentümergrundschulden" in betrügerischer Weise als "Sicherheiten" angeboten. Die geleisteten Einlagen wurden, wie der Kläger darlegt (Klage S. 26), sofort an die Bauunternehmung H., die dringend Geld benötigte, weitergeleitet. Die HTG war nur Durchlaufstelle für die Einlagen. Es gibt bei diesem Sachverhalt keinen Anhalt dafür, daß die vom Kläger vermißten Aufsichtsmaßnahmen gegenüber der HTG - Verbot der Zeitungswerbung, Abberufung des Geschäftsführers (H.), Untersagen des Geschäftsbetriebs der HTG als Bank, Versiegelung der Bankräume, Einsetzung unabhängiger Liquidatoren, Anordnen der Rückzahlung der Einlagen, Bekanntmachung dieser Maßnahmen, um künftige Einleger vor Verlusten zu bewahren - geeignet gewesen wären, den wirtschaftlichen Verlust der bereits geleisteten Einlage des Klägers abzuwenden. Zur Erfüllung der Auflage, geleistete Einlagen zurückzugewähren, standen der HTG keine Mittel zur Verfügung. Auch eine verantwortungsvolle Geschäftsführung hätte hieran nichts ändern können. Eine beschleunigte Bildung von Teilgrundschuldbriefen (für die einzelnen Einleger) hätte zwar die dingliche Berechtigung der Einleger verbessert; sie hätte jedoch die wirtschaftliche Wertlosigkeit der grundbuchmäßigen "Sicherheit" nicht ausräumen können. Die Einleger waren hiernach darauf angewiesen, daß die Bauunternehmung Hubmann die für eine Sicherung oder Rückzahlung der Einlagen erforderlichen Werte und Mittel zur Verfügung stellen würde. Hierauf hatte aber die Bankenaufsicht keinen Einfluß, weil dieses Unternehmen keine Bankgeschäfte betrieb und daher der Aufsicht nicht unterworfen war (§ 1 KWG).

IV.

Eine Amtspflichtverletzung von Beamten des BAK oder des Bundesministeriums für Wirtschaft kann den Schaden des Klägers dagegen (mit-)verursacht haben, wenn ein Einschreiten gegen die HTG schon vor dem 8. August 1971 geboten war und dies zur Folge gehabt hätte, daß der Kläger den "Wertbrief" nicht gegen Einlage von 50.000 DM erworben hätte.

1.

Die HTG betrieb, wie die spätere Geschäftsprüfung ergab, Bankgeschäfte (Einlagengeschäfte) in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 KWG 1961). Die dazu erforderliche Erlaubnis des BAK (§ 32 Abs. 1) besaß sie nicht. Das BAK war daher befugt, gegen die Fortführung der Geschäfte unmittelbar einzuschreiten (§ 37).

In Betracht kam vor allem das Verbot, weitere Einlagen entgegenzunehmen (Bähre/Schneider a.a.O. § 37 Anm. 4), das gegebenenfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden konnte (§ 50). Ein derartiges Einschreiten setzte allerdings voraus, daß die Aufsichtsbehörde Tatsachen kannte, aus denen sich das (unerlaubte) Betreiben von Bankgeschäften im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KVG ergab. Andererseits war das BAK nicht darauf angewiesen, sich solche Tatsachen allein von dritter Seite zutragen zu lassen. Es konnte bei der HTG Auskünfte über Geschäftsangelegenheiten einholen und die Vorlegung der Bücher und Schriften verlangen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, daß die HTG ein "Kreditinstitut" im Sinne von § 1 KWG war (§ 44 Abs. 2). Welche Maßnahmen hier zu treffen waren, lag im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde (Bähre/Schneider a.a.O.; Beck a.a.O. § 37 Rdn. 10; Reischauer/Kleinhans a.a.O. Anm. 5).

2.

Ist - wie hier - die Art und Weise des Tätigwerdens einer Verwaltungsbehörde ihrem pflichtgemäßen Ermessen anheimgegeben, so liegt eine Amtspflichtverletzung solange nicht vor, als die Tätigkeit der Behörde sich innerhalb der Grenzen fehlerfreien Ermessensgebrauchs hält (Drews/Wacke/Vogel/Martens a.a.O. § 14 S. 439 f; Götz a.a.O. S. 69; Bender Staatshaftungsrecht Rdz. 523). Die materiellen Voraussetzungen für die Amtspflicht zu einem bestimmten Verhalten entsprechen weitgehend denen für ein subjektiv - öffentliches Recht auf behördliches Einschreiten, das für den Fall einer "Ermessensschrumpfung auf Null" angenommen wird (vgl. BVerwGE 11, 95; OVG Hamburg NJW 1977, 1254; Drews/Wacke/Vogel/Martens a.a.O.; Götz a.a.O.; Knemeyer a.a.O. S. 235 Fn. 40; Rüfner in Erichsen/Martens a.a.O. § 51 II 3 S. 409; Erichsen/Martens a.a.O. § 12 II 2 S. 168, 169; Dürig in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz GG Art. 3 Abs. 1 Rdn. 55; Zuleeg DVBl 1976, 509, 518; Ossenbühl DÖV 1976, 463, 467).

a)

Der erkennende Senat hat bisher im Anwendungsbereich des Opportunitätsprinzips (vgl. dazu Götz a.a.O. S. 68 f) eine Amtspflichtverletzung grundsätzlich nur angenommen, wenn das Verhalten des Beamten den an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen schlechterdings nicht genügt, weil der Beamte entweder überhaupt keine oder aber sachfremde Erwägungen anstellt, deren Fehlerhaftigkeit sich jedem objektiven Beobachter ohne weiteres aufdrängt (BGHZ 45, 143, 146 m.w.Nachw.; vgl. auch die bei Drews/Wacke/Vogel/Martens a.a.O. S. 163 ff und 439 ff wiedergegeb. Rspr.).

Diese Formel wird im Schrifttum als unklar und zu eng bezeichnet (Wolff/Bachof VerwR I 3. Aufl. § 64 I b 4; Dagtoglou in Bonner Komm. GG Art. 34 - Zweitbearbeitung - Rdn. 120; Bettermann Grundrechte III/2 S. 843; Ossenbühl Staatshaftungsrecht 2. Aufl. S. 34; Bender Staatshaftungsrecht 2. Aufl. Rdz. 553). Ihre Entwicklung in der Rechtsprechung reicht in eine Zeit zurück, in der ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten der Polizei-(Ordnungs-)Behörden noch nicht anerkannt war (Knemeyer a.a.O. S. 235 Fn. 40; Frotscher DVBl 1976, 695, 702). Die damals gefundene Formel ist zu eng; sie bedarf der Anpassung an die geänderte Rechtslage.

b)

Die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden ist im Rechtsstaat auch dann nicht völlig frei, wenn die Behörden auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen "nach ihrem Ermessen" vorzugehen berechtigt sind. Auch dann bleiben sie an die allgemeinen Erfordernisse des Rechtsstaats gebunden, u.a. an den Grundsatz, daß von jeder Ermächtigung nur im Sinne des Gesetzeszwecks Gebrauch gemacht werden darf (BVerfGE 18, 353, 363 [BVerfG 16.02.1965 - 1 BvL 15/62]; vgl. jetzt § 40 VwVfG). Die - in diesem Sinne - fehlerhafte Ermessensausübung unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerfGE 9, 137, 147) durch die Verwaltungsgerichte (§ 114 VwGO; vgl. Erichsen/Martens a.a.O. § 12 II 2 S. 166) und - mit Blick auf das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung - die Zivilgerichte. Dient hiernach die Amtstätigkeit auch dem Schutz bestimmter "Dritter", so kommt eine Amtspflichtverletzung durch Ermessensfehlgebrauch auch dann in Betracht, wenn die Schwelle des Amtsmißbrauchs noch nicht erreicht ist oder ein Fall evident fehlerhafter Amtstätigkeit nicht vorliegt.

3.

Ob das BAK im Interesse der Gläubiger der HTG verpflichtet war, früher als geschehen und auch entschiedener gegen dieses Unternehmen einzuschreiten, war in erster Linie nach dem der Aufsicht vom Gesetz beigegebenen Zweck zu entscheiden (Beck a.a.O. Rdn. 48). Dieser besteht bei der vom Bundesaufsichtsamt kontrollierten Zulassung von Kreditinstituten zum Geschäftsverkehr in erster Linie im Schutz potentieller Einleger gegenüber unerlaubter Bankentätigkeit. Aus § 46 Abs. 1, § 3 Nr. 1 und 2, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verb, mit § 32 KWG ergibt sich das gesetzliche Grundanliegen, die Einleger vor gefährlichen Geldanlagen zu schützen (vgl. oben II 3 a; zum Einlegerschutz auf der "Eingangsstufe" vgl. Lüntersbusch a.a.O. S. 24 ff, 39).

Eine weitere Bindung des Ermessens konnte sich hier aus der Verpflichtung der Verwaltung zu gleichmäßiger Ermessensausübung ergeben. Wo sich eine feste Verwaltungsübung ausgebildet hat, führt der Gleichheitssatz in gleichartigen Fällen in dem Sinn zu einer Bindung an die bisherige (rechtmäßige) Praxis, daß von ihr nicht ohne zureichenden sachlichen Grund abgewichen werden darf (Maunz/Dürig/Herzog/Scholz GG Art. 3 Abs. 1 Rdn. 428 ff; Erichsen/Martens a.a.O. S. 168 m.w.Nachw. in Fn. 50). Der Kläger behauptet, das BAK habe gegenüber anderen Kreditinstituten in vergleichbaren Fällen wesentlich einschneidendere Maßnahmen zum Schutz der Einleger getroffen (Klage S. 89 bis 91; Schriftsatz vom 18. November 1975 S. 16 bis 18).

Bei der Ausübung des so gebundenen Ermessens muß das BAK auch die schutzwürdigen Belange des beaufsichtigten Kreditinstituts selbst beachten und in jedem Fall sorgfältig prüfen, ob nach dessen geschäftlicher Lage eine für die Einlagegläubiger bestehende Gefahr durch weniger einschneidende Maßnahmen abgewendet werden kann (vgl. Bähre/Schneider a.a.O. § 46 Anm. 2). Ein zu frühes oder zu scharfes Einschreiten gegen das Kreditinstitut kann zu seiner Schädigung oder gar zum geschäftlichen Niedergang führen und gerade dadurch zum Nachteil der zu schützenden Einlagegläubiger ausschlagen. Auch müssen die Interessen der Einlagegläubiger nicht immer gleichgerichtet sein. Geht es etwa darum, das weitere Betreiben ungenehmigter Bankgeschäfte zu verhindern, so muß das BAK auch bedenken, daß der bei einer sofortigen Schließung des Kreditinstituts zu besorgende Zusammenbruch den Einlageverlust der bisherigen Gläubiger zur Folge haben kann, während etwa ein weniger drastisches Eingreifen - beispielsweise die Verhängung von Auflagen zur Sicherung künftiger Einleger - die Chance vergrößern mag, daß bereits geleistete Einlagen nicht gänzlich verloren gehen. Solange sich das BAK bei der Prüfung, ob und in welcher Weise gegen ein Kreditinstitut einzuschreiten ist, von diesen Erwägungen leiten läßt und dabei die Grundsätze beachtet, an denen - wie unter 2b und 3 ausgeführt - das Ermessen allgemein und nach den Zielen des Kreditwesengesetzes auszurichten ist, kommt die Verletzung einer den Einlagegläubigern gegenüber bestehenden Amtspflicht nicht in Betracht.

4.

a)

Das Berufungsgericht nimmt an, im Herbst 1971 sei es nicht amtspflichtwidrig gewesen, daß das BAK den Geschäftsführer der HTG nicht abberufen und das Unternehmen nicht sofort geschlossen habe. Das BAK habe zu diesem Zeitpunkt den Bankinstitutscharakter der HTG "nicht genau gekannt", weil die hinhaltende Taktik der HTG die Aufklärung des Sachverhalts bis zum Jahre 1971 verhindert habe. Die vom Kläger genannten einschneidenden Maßnahmen hätten einer sorgfältigen Prüfung bedurft, eine übereilte, unbegründete Schließung eines Nicht-Bankgeschäfts hätte zu Schadensersatzansprüchen führen können. Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

b)

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob das BAK bei Beachtung der dargestellten Grundsätze der Ermessensbindung im Interesse der Einleger verpflichtet war, sich schon vor dem 8. August 1971 im Aufsichtswege Gewißheit über die Geschäftsvorgänge bei der HTG zu verschaffen.

Gemäß § 44 Abs. 2 KWG war das BAK befugt, von der HTG Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlegung der Bücher zu verlangen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, daß die HTG ein Kreditinstitut im Sinne von § 1 KWG war. Auch dieses Auskunfts- und Prüfungsrecht ist im Zusammenhang mit den einlegerschützenden Maßnahmen zu sehen (§§ 1, 32 f KWG), die es vorbereiten und ermöglichen will. Seiner Handhabung kommt also ebenfalls gläubigerschützende Bedeutung zu.

§ 44 Abs. 2 KWG gestattet es dem BAK zwar nicht, bei Unternehmen, deren Eigenschaft als Kreditinstitut nicht feststeht, Prüfungen an Ort und Stelle vorzunehmen oder durch Dritte durchführen zu lassen. Sehr bedeutsam ist indessen die Beschränkung auf die in der Vorschrift bezeichneten Befugnisse nicht, da das BAK sich alle Geschäftsunterlagen vorlegen lassen kann. Es hat damit praktisch die Möglichkeit zur umfassenden Prüfung, gleichgültig, ob seine Vertreter oder Beauftragten die Räume des betreffenden Unternehmens betreten oder nicht (Reischauer/Kleinhans a.a.O. § 44 Anm. 25).

Da die HTG die Einlagen der Gläubiger selbst als "Darlehen" bezeichnet hatte ("Wertbrief-Darlehen"), hing die Eigenschaft der HTG als Kreditinstitut davon ab, ob sie im Sinne von §. 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG das "Einlagengeschäft" betrieb und ob der Umfang ihrer Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (§ 1 Abs. 1 Satz 1). Zweifelhaft war hier nur die Frage des "Einlagengeschäfts". Sie war nach allgemeiner Meinung zu bejahen, wenn den Gläubigern der HTG keine banküblichen Sicherheiten bestellt waren (vgl. § 11 der gem. § 23 Abs. 1 KWG erlassenen Zinsverordnung vom 5. Februar 1965 - BGBl I 33; Beck a.a.O. § 1 Rdn. 32, 33; Bähre/Schneider a.a.O. § 1 Anm. 7; Reischauer/Kleinhans a.a.O. § 1 Anm. 13 unter Hinweis auf die vom BAK in einem Schreiben vom 24. April 1968 vertretene Auffassung).

Nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen für den Fonds Nr. VI war die SWW Treuhänderin der den Zeichnern des Fonds als Sicherheit dienenden Grundschulden (vgl. Anl. 4 zur Klage). Unabhängig von der Güte der Grundschulden selbst hing die Qualität der bestellten Sicherheit auch von der persönlichen Zuverlässigkeit des Treuhänders ab. Hatte dieser nicht die erforderliche Unabhängigkeit, so fehlte es, wie das BAK im Schreiben vom 16. März 1972 ausgeführt hat, auch an einer banküblichen Sicherheit. Im übrigen war sehr zweifelhaft, ob die Bestellung von - an einen Treuhänder abgetretenen - Gesamtgrundschulden überhaupt eine bankübliche Sicherheit für den einzelnen Zeichner des Fonds sein konnte. Daß bis zur vollen Zeichnung des Fonds die Sicherheit nur in einer treuhänderisch gehaltenen Gesamtgrundschuld bestand, ergab sich aus den dem BAK vorliegenden "Allgemeinen Vertragsbedingungen" (Nr. 5 a.a.O.).

Hinzu kam, daß das BAK Ermittlungen auch gegen die SWW aufgenommen hatte, weil zweifelhaft geworden war, ob auch dieses Unternehmen der H.-Gruppe unerlaubte Bankgeschäfte betrieb. Auf Grund von Geschäftsunterlagen, die ihm im August 1971 vorgelegt worden waren, vertrat das BAK bereits in einem Schreiben vom 1. September 1971 die Auffassung, daß die SWW ohne die erforderliche Genehmigung das Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) betreibe. Der erkennende Senat vermag nicht auszuschließen, daß bei der Überprüfung der SWW die Verflechtung dieses Unternehmens mit der HTG und der Georg H. Bauunternehmung so deutlich geworden ist, daß sich auch aus dieser Richtung Zweifel an ihrer Unabhängigkeit und damit an ihrer Eignung als Treuhänder der Gläubiger der HTG aufdrängen mußten.

c)

Ob das BAK bei diesem Sachverhalt verpflichtet war, bereits im August 1971 oder vorher die ihm nach § 44 Abs. 2 KWG zustehenden Befugnisse gegenüber der HTG voll auszuschöpfen, ist namentlich auch mit Blick auf die von der Geschäftstätigkeit der HTG ausgehenden Gefahren für potentielle Einleger zu entscheiden (zur Bedeutung der "Schädlichkeitsschwelle" für die Verpflichtung zum Einschreiten vgl. BVerwGE 11, 95, 97; Erichsen/Martens a.a.O. § 12 II 2 S. 169; Drews/Wacke/Vogel/Martens a.a.O. § 6, 8 b S. 166 f; Götz a.a.O. § 4 III 3 S. 70, 71; Bender Staatshaftungsrecht Rdz. 523, 605; Ossenbühl DÖV 1976, 463, 468).

Wie dem BAK durch die von der HTG betriebene Zeitungswerbung bekannt war, sprach die HTG einen großen Kreis von Interessenten an und sammelte erhebliche Geldbeträge ein (Fond VI: 4,95 Mio DM von 620 Zeichnern). Es handelte sich vorwiegend um ältere Menschen, denen für ihre Einlage ein "Bezugsvorrecht" für die spätere Aufnahme in ein Altenheim in Aussicht gestellt wurde. Es bestand hiernach die Gefahr, daß bei ungenügender Aufklärung und Überwachung der HTG-Geschäftstätigkeit die Altersersparnisse einer sozial besonders anfälligen und der Fürsorge bedürftigen Gruppe verlorengehen könnten.

5.

Für die revisionsrechtliche Beurteilung läßt sich demnach nicht ausschließen, daß bei der gebotenen Beachtung des Gesetzeszwecks, der für ein "Einlagengeschäft" sprechenden Umstände und der bei einer unzulänglichen Einlagensicherung drohenden Verlustgefahr für erhebliche Vermögenswerte einer der staatlichen Hilfe besonders bedürftigen Gruppe eine volle Aufklärung des Geschäftsbetriebs der HTG bereits zu einem Zeitpunkt zu bewirken war, in dem der Kläger seinen Anteil noch nicht erworben hatte. Ob das BAK sodann im Interesse der Einleger verpflichtet gewesen wäre, den weiteren Geschäftsbetrieb zwangsweise stillzulegen (vgl. § 37 KWG), bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung. Der Kläger wäre nämlich nach der Lebenserfahrung von der Einlage abgehalten worden, wenn das BAK ihm auf seine Antrage vom 8. August 1971 hätte mitteilen können, daß die an die Treuhänderin SWW abgetretene Gesamtgrundschuld keine "bankübliche Sicherheit" darstellte. Zu einer derartigen Auskunft wäre das BAK angesichts des Normzwecks der §§ 1, 32,37 KWG verpflichtet gewesen. Ein Interesse der HTG, den Geschäftsbetrieb auch ohne Erlaubnis zunächst noch fortzusetzen, hätte gegenüber den Belangen des Einlegerschutzes zurücktreten müssen.

6.

Die Klage kann auch nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung abgewiesen werden, den Kläger treffe an der Entstehung seines Schadens ein so erhebliches Mitverschulden (§ 254 BGB), daß eine etwaige Haftung der Beklagten aus § 839 BGB, Art. 34 GG ganz entfallen würde. Die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts beruht auf der Voraussetzung, die Bediensteten des BAK bzw. des Bundesministers für Wirtschaft treffe allenfalls der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit, weil sie sich "von Hubmann hätten hinhalten lassen". Diese Würdigung verkennt, wie ausgeführt, die zu beachtenden einlegerschützenden Amtspflichten. Sie ist daher nicht geeignet, eine Anwendung des § 254 BGB mit dem Ergebnis einer Abweisung der Klage in vollem Umfang zu rechtfertigen.

V.

Die Klage kann daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden. Es bedarf der Feststellung, ob die Aufsichtsbehörde verpflichtet war, zum Schutz gefährdeter Einleger bereits im August 1971 (oder früher) sich Einblick in die Bücher und Geschäftsvorgänge der HTG zu verschaffen, um klarzustellen, ob den Gläubigern des Unternehmens bankübliche Sicherheiten angeboten wurden.

Unter Aufhebung des Berufungsurteils ist daher der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).