I

1.

Der Antragsteller war seit dem 13. März 1978 bei der Fernmeldeschule/Fachschule des Heeres für Elektrotechnik (FmS/FSHEloT) als Lehrstabsoffizier eingesetzt.

Laut Schulbefehl 17/79 der FmS/FSHEloT vom 27. September 1979 hatten alle Soldaten des Stammpersonals der FmS und alle Lehrgangsteilnehmer des Lehrgangs der Fachschule an einer in der Zeit vom 22. bis 25. Oktober und vom 13. bis 14. November 1979 durchgeführten Pockenschutzimpfung teilzunehmen; ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, "daß jeder Soldat zur Duldung der Impfungen, gegen die aufgrund Entscheidung des Truppenarztes keine Gegenindikation besteht, verpflichtet ist". Auf Grund dieses Befehls wurde der zuletzt 1975 gegen Pocken geimpfte Antragsteller am 23. oder 24. Oktober 1979 vom Truppenarzt erneut gegen Pocken geimpft.

2.

Unter dem 29. Oktober 1979 reichte der Antragsteller folgende Beschwerde ein:

"Drei Tage vor dem 'historischen Tag', an dem die Pocken nach Angaben der WHO 'endgültig und unwiderruflich' ausgerottet worden sind (siehe Zeitungsausschnitt I), wurde ich auf Befehl FmS/FSHEloT gegen Pocken geimpft.

Der Leitende SanOffz bestand auf dieser Impfung, nachdem er meine Frage nach der Notwendigkeit ausdrücklich bejaht und meinen Hinweis auf meine beiden von Geburt an hautkranken Kinder zurückgewiesen hatte.

Aufgrund der beiliegenden Zeitungsausschnitte bestreite ich nunmehr die Notwendigkeit dieser Impfung und somit die Rechtmäßigkeit des Befehls. Sie stellt einen unzulässigen Eingriff dar, unter der meine ganze Familie aufgrund der erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen zu leiden hat.

Ich selbst fühle mich seit der Impfung bis heute unwohl, habe starke Schmerzen im linken Arm und hatte am Wochenende (27./28.10.) Schüttelfrost und erhöhte Temperatur.

..."

Die Beschwerde wurde vom Leitenden Sanitätsoffizier im Heeresamt (LSOHA), dem fachdienstlichen Disziplinarvorgesetzten des Leiters des Sanitätsbereichs der FmS/FSHEloT, mit Bescheid vom 19. Dezember 1979 als unbegründet zurückgewiesen, wobei insbesondere auch auf die Hauterkrankung der Kinder des Antragstellers und auf die bei diesem selbst aufgetretenen Reaktionen eingegangen wurde.

3.

a)

In seiner - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung an den Generalarzt des Heeres und Inspizienten des Sanitätsdienstes des Heeres gerichteten - weiteren Beschwerde vom 7. Januar 1980 bestritt der Antragsteller die Zuständigkeit des LSOHA, da sich seine Beschwerde gegen das Impfprogramm der Bundeswehr selbst richte. Weiter führte er aus: In der Bundeswehr könnten hinsichtlich der Pockenschutzimpfung nicht andere Gesichtspunkte gelten als im zivilen Bereich, wenn die Pocken, wie die Weltgesundheitsorganisation (WHO) festgestellt habe, endgültig und unwiderruflich ausgerottet seien. Die bei ihm durchgeführte Impfung, die sein körperliches Wohlbefinden für mehrere Tage beeinträchtigt habe, sei daher ein unzulässiger Eingriff gewesen, der auf Grund des von jeher hohen Risikofaktors einer körperlichen Mißhandlung gleichkomme.

b)

Vom HA wurde die weitere Beschwerde zuständigkeitshalber an den Bundesminister der Verteidigung - Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr (BMVg-InSan) abgegeben, da sie sich gegen dessen Fachdienstliche Anweisungen (FA) G 60.01 (9/79) richte.

Der BMVg legte die weitere Beschwerde unter dem 10. Juli 1980 dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - als Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung vor, da ihr Gegenstand der ihm zuzurechnende Erlaßüber die Durchführung von Impfungen bei Soldaten der Bundeswehr vom 26. Januar 1978 (VMBl S. 163) sei.

Er trug vor: Die Zulässigkeit des Antrags sei zweifelhaft, da ein Erlaß des BMVg nur dann vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden könne, wenn er ein dem Soldaten gegenüber unmittelbare Wirkung entfaltendes Gebot enthalte, das einer besonderen Konkretisierung im Einzelfall nicht bedürfe; da nach Nr. 1 Abs. 2 des Erlasses von 1978 der Truppenarzt in jedem Einzelfall zu entscheiden habe, ob eine Impfung ohne Gefahr für Leben und Gesundheit des Soldaten vorgenommen werden könne, sei der Soldat erst durch die jeweilige Entscheidung des Truppenarztes beschwert, weshalb über die Beschwerde des Antragstellers der LSOHA zu entscheiden gehabt habe.

Der Antrag sei aber jedenfalls unbegründet. Den Soldaten sei im Interesse der Einsatzbereitschaft der Truppe nach § 17 Abs. 4 Satz 3 SG eine weitergehende Impfpflicht auferlegt als anderen Staatsbürgern. Die allgemeine Impfpflicht sei zwar durch das Gesetz über die Pockenschutzimpfung vom 18. Mai 1976 (BGBl I, 1216) eingeschränkt worden und die WHO habe am 26. Oktober 1979 bekanntgegeben, daß die Pocken, abgesehen von einer Laborinfektion, seit zwei Jahren weltweit nicht mehr in Erscheinung getreten seien. Deren Einstufung als "übertragbare Krankheit" sei davon aber nicht berührt worden, weil insoweit nicht auf das akute Vorhandensein einer seuchenartigen Erkrankung abzustellen sei. Auch werde in den Staaten des Warschauer Paktes die Pockenschutzimpfung bislang sowohl bei der Zivilbevölkerung wie in den Streitkräften weiter durchgeführt; außerdem habe die Westeuropäische Union die Pockenviren im Jahre 1976 in die Liste der B-Kampfstoffe aufgenommen. Die sonach gemäß militärischem Urteil hinsichtlich einer B-Bedrohung bestehende Lage könne - ungeachtet der 1972 erfolgten Ratifizierung des Übereinkommens über das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer Waffen usw. durch die 28. UN-Vollversammlung - im Verteidigungsfall zu einer erheblichen Schwächung oder gar Beseitigung der Schlagkraft der Truppe führen, der dann durch Impfungen nicht mehr rechtzeitig begegnet werden könne. Deshalb, hätten sich der Wehrmedizinische Beirat des BMVg und die Arbeitsgruppe Epidemiologie der EUROGROUP-Staaten für die Beibehaltung der Pockenschutzimpfung bei Soldaten ausgesprochen. Das Impfrisiko halte sich im Rahmen des nach § 17 Abs. 4 Satz 6 SG Vertretbaren.

c)

Der Antragsteller entgegnete: Die Schwere von Vakzinationsschäden lasse das Impfrisiko im Vergleich zur Gefahr einer Pockenerkrankung nach deren Ausrottung als unvertretbar groß erscheinen. Der Beschluß der 28. UN-Vollversammlung über das Verbot von B-Waffen und Toxinen sei endgültiges und alle Unterzeichnerstaaten im Konfliktfall bindendes Völkerrecht. Auch in den Ostblockstaaten sei die allgemeine Impfung gegen Pocken eingestellt worden; Kleinkinder und Säuglinge würden dort bereits seit 1975 nicht mehr geimpft, Erstimpfungen von Erwachsenen überhaupt abgelehnt. In der Bundeswehr würden im allgemeinen nur mehr Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit geimpft. Im übrigen schütze die Impfung mit dem üblichen Vakzine-Virus nicht gegen eine Infektion durch den in die Liste der B-Kampfstoffe aufgenommenen Variola-vera-Virus. Ihm seien aus den Jahren 1968/69 drei schwere, z.T. tödlich verlaufene Impfschadensfälle bei Wiederholungsimpfungen namentlich bekannt, 1971 Sei mindestens ein weiterer Soldat als WDB-Fall anerkannt worden.

4.

Auf Antrag vom 8. Oktober 1982 setzte der Senat mit Beschluß vom 22. Oktober 1982 - 1 WB 142/82 - die Vollziehung des Befehls aus, daß der Antragsteller seine laut Befehl seiner Dienststelle vom 6. Oktober 1982 am 26. Oktober 1982 anstehende erneute Wiederholungsschutzimpfung gegen Pocken zu dulden habe. In dem Beschluß, auf den im übrigen verwiesen wird, wird die Rechtmäßigkeit der im Hauptsacheverfahren angefochtenen Maßnahme offengelassen und darauf abgestellt, daß dem Antragsteller der ihm durch seine Wiederimpfung entstehende Nachteil angesichts des Gewichts des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit unzumutbar sei, während der kurzfristige Aufschub der Wiederimpfung - auch anderer Soldaten - die schützenswerten Interessen des Dienstherrn nicht erheblich beeinträchtige.

Der BMVg setzte die Pockenschutzimpfung daraufhin mit Erlaß vom 29. Oktober 1982 für Soldaten der Bundeswehr einstweilen aus.

Auf eine Gesetzesinitiative des Bundesrates hin hob der Deutsche Bundestag mit Gesetz vom 24. November 1982 (BGBl I, 1529) das Gesetz über die Pockenschutzimpfung zum 1. Juli 1983 ersatzlos auf.

5.

Der BMVg - InSan I 4 - hob die Pockenschutzimpfpflicht der Soldaten unter dem 24. Juni 1983 "angesichts der rückläufigen Zahl impffähiger Soldaten und der zunehmenden Einschränkung der Pockenschutzimpfung bei den NATO-Partnern" mit Wirkung vom 1. Juli 1983 auf.

Der Antragsteller erklärte daraufhin die Hauptsache für erledigt und beantragte, die ihm erwachsenen Ausladen dem Bund aufzuerlegen.

Der BMVg stimmte der Erledigungserklärung des Antragstellers zu und stellte die Entscheidung über die Auslagenerstattung in das Ermessen des Senats. Dabei wies er darauf hin, daß er sich mit der Aufhebung der Pockenschutzimpfpflicht nicht in die Rolle des Unterlegenen begeben habe; im Zeitpunkt der Antragstellung sei an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erlasses vom 26. Januar 1978 nicht zu zweifeln gewesen, dessen Aufhebung sei ausschließlich auf die inzwischen eingetretene Änderung der Sachlage zurückzuführen.

6.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die den Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Der Antragsteller und der BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat hat daher nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (vgl. BVerwGE 45, 215 f.[BVerwG 21.06.1974 - BVerwG IV C 41.72]). Dabei sind in Anwendung der Grundsätze, die Rechtsprechung und Lehre zu den vergleichbaren Vorschriften anderer Prozeßgesetze, insbesondere zu § 161 Abs. 2 VwGO und § 91 a ZPO entwickelt haben, die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. BVerwG 46, 215 ff.).

2.

Die oben unter I 2 zitierte Beschwerde des Antragstellers vom 29. Oktober 1979 enthält drei Beschwerdepunkte: Aus ihrem zweiten Absatz ist eine Beschwerde darüber zu entnehmen, daß die Geltendmachung einer Gegenindikation gegen die von der Dienststelle des Antragstellers angeordnete Wiederimpfung vom LSOFmS nicht berücksichtigt worden ist. Auf diese Beschwer wurde im Beschwerdebescheid des LSOHA eingelaufen, als zuständige Beschwerdestelle in der Rechtsbehelfsbelehrung dementsprechend der Generalarzt des Heeres und Inspizient des Sanitätsdienstes des Heeres bezeichnet; der Antragsteller hat insoweit mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 29. Februar 1980 um Vorlage an den Senat gebeten.

Im vierten Absatz der Beschwerde macht der Antragsteller einen Impfschaden geltend. Darauf ist er seither nicht mehr eingegangen; für die Verfolgung eines daraus hergeleiteten Anspruchs wäre der Senat auch nicht zuständig, er wäre gegebenenfalls ohne Nachweis eines rechtswidrigen oder schuldhaften Handelns eines Vorgesetzten als Wehrdienstbeschädigung anzuerkennen (vgl. § 81 Abs. 5 SVG; BVerwG Beschluß vom 19. Juni 1973 - 1 WB 176/71 -; Schreiben an den Antragsteller vom 11. Juli 1983).

Mit dem ersten und dritten Absatz seiner Beschwerde vom 29. Oktober 1979 beschwert sich der Antragsteller schließlich darüber, daß er drei Tage vor der Verlautbarung der WHO über die Ausrottung der Pocken auf Befehl seiner Dienststelle noch gegen Pocken geimpft worden ist. Darauf nimmt der Antragsteller Bezug, wenn er in seiner "weiteren Beschwerde" vom 7. Januar 1980 ausführt, seine Beschwerde richte sich "offensichtlich gegen das Impfprogramm der Bundeswehr", und deshalb die Zuständigkeit des LSOHA für den Beschwerdebescheid bestreitet. Insoweit kommt es dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ihm auferlegten Pflicht an, im Dreijahresrhythmus seine Pockenschutzimpfung zu dulden.

Die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen sind zu einem Drittel dem Bund aufzuerlegen.

a)

Nach dem im Zeitpunkt der Erledigung maßgebenden Sach- und Streitstand kann die Erfolgsaussicht des Antrags hinsichtlich des zuletzt genannten Begehrens des Antragstellers (1. und 3. Absatz seiner Beschwerde) nicht erschließend - positiv oder negativ - beurteilt werden.

Die gegen die Zulässigkeit einer unmittelbaren Anfechtung der dem Antragsteller auferlegten Impfduldungspflicht angeführten Bedenken konnten im Zeitpunkt der Erledigung nicht als ausgeräumt angesehen werden. Die Frage, ob der Erlaß vom 26. Januar 1978 eine unmittelbare grundrechtsbeschränkende Maßnahme darstellte, hängt von der Beantwortung schwieriger Rechtsfragen ab. Die Erfolgsaussicht des Begehrens auf Beseitigung der allgemeinen Impfpflicht konnte im Zeitpunkt der Erledigung in der Sache ebenfalls nicht ohne weiteres abschließend beurteilt werden. Für eine gewisse Erfolgsaussicht spricht hier, daß nach Ansicht der WHO die Pocken bereits seit 1979 weltweit erloschen sind, die - seit Juli 1983 ersatzlos entfallene - Pockenschutzimpfpflicht für die deutsche Zivilbevölkerung schon im Zeitpunkt der Impfung eingeschränkt war und eine Vielzahl von NATO-Mitgliedsstaaten inzwischen eine Pockenschutzimpfpflicht für Soldaten im allgemeinen nicht mehr praktizieren. Bei Beachtung dieser Umstände ist nicht auszuschließen, daß eine generelle Pockenschutzimpfung von Soldaten als ein unverhältnismäßiger und durch § 17 Abs. 4 Satz 3, SG nicht mehr gedeckter Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit hätte bewertet werden müssen. In diesem Zusammenhang wäre allerdings auch die schwierige Frage zu entscheiden gewesen, ob nicht wegen der Erforderlichkeit der Immunisierung militärischer Verbände gegen potentielle B-Kampfstoffe eine Beibehaltung der Impfpflicht sich ganz oder teilweise hätte rechtfertigen lassen.

b)

Der gegen die Nichtberücksichtigung der Geltendmachung einer Gegenindikation gerichtete Antrag (vgl. den 2. Absatz der Beschwerde vom 29. Oktober 1979) ist unzulässig. Der Antragsteller hat insoweit entgegen der ihm erteilten richtigen Rechtsmittelbelehrung die Vorlage an den Senat begehrt, der hierfür nicht zuständig ist.

3.

Im Zeitpunkt der Erledigung der Antrags hätte damit in der Hauptsache die Entscheidung über den unter II 2 a) behandelten Antrag von der Beantwortung schwieriger Rechts-, aber auch Sachfragen abgehängt, deren Klärung sich bei einer reinen Kostenentscheidung verbietet (vgl. BVerwGE 63, 234, 237). Da andererseits auch nicht davon ausgegangen werden kann, daß sich der BMVg zur Abschaffung der allgemeinen Impfpflicht nur unter dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens bereitgefunden und sich damit freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, gebietet es die Billigkeit, den Bund insoweit mit der Hälfte der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen, aber auch nicht mit mehr zu belasten.

Dem Umstand, daß der Antragsteller mit dem unter II 2 b) behandelten Antrag mit Sicherheit unterlegen wäre, ist kostenmäßig dadurch Rechnung zu tragen, daß dem Bund insgesamt nur ein Drittel der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen ist.