Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.09.1983, Az.: BVerwG 6 P 4.82

I.

Der Beteiligte beabsichtigte, zum 1. November 1980 eine Bewerberin für eine Tätigkeit im Zentralen Textsekretariat einzustellen, und zwar in einem auf sechs Monate begrenzten Probearbeitsverhältnis mit der Absicht, sie im Falle ihrer Bewährung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen.

Der Antragsteller lehnte die vom Beteiligten beantragte Zustimmung zur Einstellung der Bewerberin mit der Begründung ab, die Befristung stehe nicht im Einklang mit dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT), weil ein sachlicher Grund dafür nicht gegeben sei.

Nachdem der Beteiligte gleichwohl die Bewerberin eingestellt hatte, leitete der Antragsteller ein Beschlußverfahren ein, in dem er beantragt hat,

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die Beschwerde des Antragstellers blieb ohne Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Einstellung der Bewerberin habe als gebilligt zu gelten,weil der Antragsteller seine Weigerung ausschließlich auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses gestützt habe. Dieser Weigerungsgrund beziehe sich aber auf eine Frage, die von dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nicht erfaßt werde.

Der Antragsteller hat die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er seinen Feststellungsantrag weiterverfolgt.

Der Beteiligte beantragt,

Der Oberbundesanwalt hält eine Mitbestimmung des Personalrats an der Befristung des Arbeitsvertrages für nicht gegeben.

II.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Der angefochtene Beschluß hält einer rechtlichen Prüfung stand. Seiner Begründung ist in vollem Umfange zuzustimmen.

Mit Recht geht das Beschwerdegericht davon aus, daß die Befristung eines Arbeitsvertrages als einzelvertragliche Regelung nicht von dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Baden-Württemberg (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG -) in der Fassung vom 1. Oktober 1975 (GBl. S. 693) erfaßt wird.

Die Einstellung ist die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig mit der Begründung eines Rechtsverhältnisses (Beamtenverhältnis, Arbeitsverhältnis) verbunden ist. Die Mitbestimmung bezieht sich allein auf die Eingliederung, nämlich auf die zur Einstellung vorgesehene Person, auf die von ihr auszuübende Tätigkeit und, soweit es sich um Arbeiter und Angestellte handelt, auf die mit der Übertragung der Tätigkeit verbundene tarifliche Bewertung, dieEingruppierung. Das hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVerwGE 50, 176 (180) [BVerwG 13.02.1976 - VII P 9/74] ausgesprochen. Das sind die Modalitäten der Einstellung. Auf sie kann der Personalrat, wenn er berechtigte, sich aus seinem kollektiven Schutzauftrag ergebende Gründe hat, einwirken, wobei die Intensität seiner Einwirkungsmöglichkeiten bei Beamten und Arbeitnehmern verschieden ist.

Das mit der Einstellung in aller Regel zu begründende Beschäftigungsverhältnis ist hingegen nicht Gegenstand der Mitbestimmung, und zwar weder hinsichtlich der Art (Beamten- oder Arbeitsverhältnis) noch in bezug auf seinen Inhalt. Das Beamtenverhältnis ist schon infolge seiner gesetzlichen Regelung einer Mitbestimmung nicht zugänglich. Der Arbeitsvertrag hingegen unterliegt, soweit nicht Rechtsvorschriften oder tarifliche Regelungen seinen Inhalt unmittelbar festlegen, der Vereinbarung der Vertragsparteien, auf die der Personalrat nicht durch Mitbestimmung einwirken kann. Der Schutz des Arbeitnehmers als des in der Regel sozial schwächeren Partners wird durch das Tarifrecht, durch zahlreiche, überwiegend seinem Schutz dienende gesetzliche Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts sowie durch das Richterrecht gewährleistet, das die rechtlichen Vorschriften fortentwickelt und den geänderten Bedürfnissen eines ausreichenden Schutzes der Arbeitnehmer anpaßt. So hat das Bundesarbeitsgericht die Befristung eines Arbeitsvertrages gerade im Hinblick auf den Kündigungsschutz nur dann als wirksam angesehen, wenn bei Vertragsschluß ein sachlicher Grund für die zeitliche Begrenzung vorgelegen hat (BAG GS 10, 65). Sind die genannten Vorschriften und die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze in dem abgeschlossenen Vertrag nicht berücksichtigt, so ist es Sache des Beschäftigten, dagegen vorzugehen und das Arbeitsgericht anzurufen, das, wenn seine Klage begründet ist, die mit dem Arbeitsrecht nicht in Einklang stehende Vereinbarung für unwirksam erklärt oder bei einer unzulässigen Befristung das Bestehen eines auf unbestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnisses feststellt. Der Personalrat ist dagegennicht der Sachwalter der Rechte des Beschäftigten, was sich mit seiner kollektiv-rechtlichen Aufgabenstellung auch nicht vereinbaren ließe (s. dazu BVerwGE 50, 186 [197]).

Die Auffassung, daß sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Einstellung nicht auf die einzelvertraglichen Regelungen bezieht, steht zu dem Beschluß des Senats vom 13. Februar 1979 - BVerwG 6 P 48.78 - (BVerwGE 57, 280) nur in einem scheinbaren Gegensatz. In dieser Entscheidung hat der Senat die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages als mitbestimmungspflichtigen Vorgang angesehen, weil er personalvertretungsrechtlich als "Einstellung" zu werten ist. Diese Auffassung ist in erster Linie damit begründet worden, der Personalrat habe den ursprünglichen Vertrag nur für die vorgesehene Zeit geprüft und gebilligt und möglicherweise Bedenken hinsichtlich der Person und der ihr zu übertragenden Tätigkeit im Hinblick auf die kurze Dauer der Beschäftigung zurückgestellt. Wenn dann weiterhin in diesem Beschluß ausgeführt wird, es sei auch zu prüfen, ob ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages gegeben sei oder ob die Verlängerung nicht auf die Umgehung eines auf unbestimmte Zeit einzugehenden Arbeitsverhältnisses hinauslaufe, so mag diese Formulierung zwar zu einem Mißverständnis Anlaß geben. Der Senat wollte aber damit lediglich auf die - in einem solchen Fall gebotene - Wahrnehmung des auch den Ländern rahmenrechtlich vorgegebenen allgemeinen Überwachungsrechts des Personalrats hinweisen (s. §§ 103, 105 des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG - vom 15. März 1974 - BGBl. I S. 693 -). Ein konkret auf die zeitliche Begrenzung des Arbeitsverhältnisses als Bestandteil des Arbeitsvertrages bezogenes Mitbestimmungsrecht wollte der Senat damit nicht anerkennen.

Der Senat befindet sich mit seiner Auffassung, daß einzelvertragliche Regelungen wie z.B. die Befristung des Arbeitsvertrages nicht der Mitbestimmung unterliegen, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschlußvom 20. Juni 1978 - 1 ABR 65/75 - (AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972 = RdA 1978, 401). Das Bundesarbeitsgericht hat seine Auffassung darauf gestützt, daß der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung nicht wegen Gesetzesverstosses nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) vom 15. Januar 1972 (BGBl. I S. 13) verweigern könne, wenn lediglich die vertraglich vorgesehene Befristung des Arbeitsverhältnisses wegen Fehlens eines die Befristung sachlich rechtfertigenden Grundes unzulässig sei. Die Begründung, hierbei gehe es nicht um die Einstellung, sondern um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zeigt, daß auch das Bundesarbeitsgericht eine Mitbestimmung an der Befristung verneint und sie nicht als Bestandteil des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung betrachtet. Aus dieser Sicht, die der Auffassung des Senats zugrunde liegt, kann es deshalb nicht darauf ankommen, ob das jeweils anzuwendende Landespersonalvertretungsrecht die Verweigerung der Zustimmung zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen in Personalangelegenheiten auf bestimmte Gründe beschränkt (z.B. § 77 Abs. 2 BPersVG).

Das von dem Antragsteller begehrte Mitbestimmungsrecht, auch in der Form eines Initiativrechts, würde mit Rücksicht auf die - im folgenden noch darzulegende - Möglichkeit der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes im Einigungsverfahren nicht zwangsläufig zu einer abschließenden und damit verbindlichen Entscheidung über den zwischen dem Antragsteller und der Dienststelle bestehenden Streit führen. Die Frage, ob eine einzelvertragliche Regelung wie die Befristung oder Teilzeitbeschäftigung zulässig ist, ist eine Rechtsfrage, die die Einigungsstelle nicht letztverbindlich entscheiden kann. Würde die Einigungsstelle die Zulässigkeit einer einzelvertraglichen Regelung wie z.B. die sachliche Berechtigung einer Befristung des Arbeitsvertrages anerkennen, so hätte diese Entscheidung gegenüber dem Beschäftigten keine bindende Wirkung (BVerwGE 50, 186 [193]); er könnte seine Rechte gerichtlich geltend machenund erreichen, daß das Gericht die Unzulässigkeit einer einzelvertraglichen Regelung, so einer Befristung wegen Fehlens eines sie rechtfertigenden Grundes, feststellen würde. Diese Entscheidung bände auch den Arbeitgeber, weil sich aus ihr zugleich die Unwirksamkeit der Entscheidung der Einigungsstelle wegen Verstosses gegen die geltenden Rechtsvorschriften ergäbe. Träfe dagegen die Einigungsstelle eine solche Entscheidung und hielte sie der Arbeitgeber für rechtlich unrichtig, so könnte er im Beschlußverfahren die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle, ja sogar desen Aufhebung erreichen (BVerwGE, a.a.O. S. 198), weil diese Entscheidung mit dem geltenden Recht nicht in Einklang stünde, zu dem auch die von der Rechtsprechung entwickelten richterrechtlichen Grundsätze über die Wirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrages gehören. Das zeigt, daß die der einzelvertraglichen Regelung vorbehaltenen Elemente des Arbeitsvertrages der Mitbestimmung und dem - möglicherweise - sich anschließenden Einigungsverfahren mit gutem Grund entzogen sind (vgl. dazu auch Söllner, Schlichten ist kein Richten, ZfA 1982, 1 [10]). Die Mitbestimmung würde in diesem Fall - abgesehen von dem Fehlen eines kollektivrechtlichen. Interesses - nicht zur rechtlichen Klärung, sondern zu einer - nicht immer vermeidbaren, aber unerwünschten - Doppelgleisigkeit der Rechtswege und damit zu rechtlicher Unsicherheit führen.

Da der Antragsteller sich nur gegen eine einzelvertragliche, nicht der Mitbestimmung unterliegende Regelung gewandt hat, galt die vom Beteiligten beabsichtigte Maßnahme der Einstellung als gebilligt.