I.

Der Kläger betreibt als approbierter Apotheker im Bereich der Beklagten eine gepachtete Apotheke. Er möchte seinen Kunden auf deren Verlangen kostenlos Proben und Muster apothekenpflichtiger Arzneimittel, die ihm von der pharmazeutischen Industrie überlassen werden, zur Verfügung stellen, sieht sich hieran jedoch durch das in § 8 Nr. 6 letzter Halbsatz der Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978 (BO) enthaltene Verbot der kostenlosen Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gehindert.

Mit der zunächst vom inzwischen verstorbenen Inhaber der Apotheke erhobenen und von der ehemaligen Pächterin der Apotheke fortgeführten Klage hatte diese geltend gemacht, daß dieses Verbot, auf das die Beklagte u.a. auch in Rundschreiben hinweise, gegen höherrangiges Recht verstoße. Denn in der abschließenden Regelung des § 11 Nr. 14 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz - EWG -) i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1677) sei lediglich die Werbung außerhalb der Fachkreise durch die nichtverlangte Abgabe von Mustern oder Proben oder durch Gutscheine dafür verboten. Die Abgabe derartiger Muster oder Proben auf Verlangen sei danach erlaubt. Der abschließenden Regelung des Heilmittelwerbegesetzes widerspreche die weitergehende Bestimmung in der Berufsordnung. Die Möglichkeit der kostenlosen Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln sei vom Gesetzgeber des Heilmittelwerbegesetzes dem Apotheker eingeräumt worden, damit er seine Kunden dem Berufsbild des Apothekers entsprechend unterrichten und beraten könne. Zwar müsse die unaufgeforderte Abgabe apothekenpflichtiger Mittel verhindert werden. Wenn ein Apotheker jedoch in Kenntnis seiner Verantwortung auf Verlangen Proben abgebe, werde dadurch der Kehr- und Fehlgebrauch von Arzneimitteln nicht gefördert.

Die ehemalige Klägerin hatte beantragt

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat ihre Auffassung dargelegt, daß trotz der Regelung des Heilmittelwerbegesetzes ein Freiraum bezüglich der Abgabe von Proben und Mustern verblieben sei, der durch die Berufsordnung aus verfassungskonformen Gründen weiter eingeschränkt worden sei. Die Bestimmung der Berufsordnung sei nämlich darauf gerichtet, eine undifferenzierte, medizinisch nicht begründete und volksgesundheitlich abzulehnende Abgabe von Arzneimitteln, d.h. einen Mehrverbrauch von Arzneimitteln, zu verhindern. Den Apotheken würden von der pharmazeutischen Industrie in großen Mengen apothekenpflichtige Proben zur Verfügung gestellt, die vielfach entgegen § 11 Nr. 14 EWG auch ohne Aufforderung der Kunden durch die Apotheker zu Verbezwecken abgegeben würden, ohne daß diese Gesetzesverletzung im Einzelfall exakt festzustellen sei.

Das Verwaltungsgericht Münster hat der Klage mit Urteil vom 1. Oktober 1980 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Das Verbot des § 8 Nr. 6 BO enthalte eine unverhältnismäßige und nicht erforderliche Beschränkung der Berufsausübung. Die Gefahr eines medizinisch nicht indizierten Mehrverbrauchs von Arzneimitteln bestehe nur bei unverlangten oder aufgrund allgemeiner Nachfrage erfolgter Probenabgaben, nicht aber, wenn der Apotheker im Rahmen seiner Beratungstätigkeit auf Verlangen von Patienten oder Kunden kostenlos Arzneimittel abgebe. Mit geeigneten Maßnahmen könne einem Mißbrauch bei der Abgabe von Proben und Mustern begegnet werden.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch sein aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 1981 ergangenes Urteil das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, da die Klagänderung durch Klägerwechsel sachdienlich und das Feststellungsinteresse zu bejahen seien.

Die Klage sei jedoch unbegründet, weil dem Feststellungsbegehren § 8 Nr. 6 BO entgegenstehe. Diese Vorschrift finde in § 26 Nr. 8 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte und Zahnärzte (Heilberufsgesetz - HeilberG NW -) i.d.F. der Bekanntmachung vom 30. Juli 1975 (GV NW 520, berichtigt 576) eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Das Verbot einer kostenlosen Abgabe von Arzneimitteln enthalte eine zulässige Beschränkung der Berufsausübung des Apothekers, weil es auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhe. Es sei geeignet und erforderlich, um den erstrebten Normzweck, nämlich die Verhinderung von Arzneimittelmehr- und -fehlgebrauch, zu erreichen. Im Verhältnis zum erstrebten Normzweck sei der Eingriff geringfügig und daher dem Kläger zumutbar.

Schließlich sei die Satzungsbestimmung des § 8 Nr. 6 BO auch nicht unvereinbar mit der bundesrechtlichen Regelung des § 11 Nr. 14 HWG, die nur die unverlangte Abgabe von Arzneimittelproben und -mustern verbiete. Denn die bundesrechtliche Regelung in § 11 Nr. 14 HWG habe nach Wortlaut und gesetzgeberischem Willen keine abschließende Natur. Hinzukomme, daß die Regelungsgegenstände der Rechtsnormen nicht identisch seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt:

In Ausnutzung seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 74 Nrn. 11 und 19 GG, die auch die Werbung mit den dort genannten Artikeln umfasse, habe der Bundesgesetzgeber die hier umstrittene Materie für den Apotheker in § 11 Nr. 14 HWG abschließend geregelt. Eine Regelung der Werbung unter den Apothekern, die auch die Werbung mit Heilmitteln berühre, habe der Landesgesetzgeber daher nicht mehr erlassen dürfen. Eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs gebe es nur für den Bund, nicht aber für die Länder.

Gehe man davon aus, daß die Berufsordnung nicht in den Regelungsbereich des Bundesgesetzgebers eingreife, so habe eine Regelung über die Werbung des Apothekers mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur vom Landesgesetzgeber selbst, nicht aber durch die Satzung einer Apothekerkammer ergehen dürfen. Die Vorschrift des § 26 Nr. 8 Heilberufsgesetz verstoße als Ermächtigungsgrundlage gegen das Rechtsstaatsgebot und das Demokratieprinzip (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 und Art. 20 Abs. 1 GG), indem sie unmittelbar in die Grundfreiheiten des freiberuflich tätigen Apothekers eingreife. Die Ermächtigung berühre dessen Rechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in einem Maße, die die Grenzen der Satzungsautonomie der Beklagten übersteige.

Der Begriff der Werbung in der Ermächtigungsnorm des § 26 Nr. 8 Heilberufsgesetz sei auch zu unbestimmt. Werbung umfasse alle Elemente einer Beratung und sei von ihr lediglich durch die Willensrichtung zu unterscheiden. Während die Beratung der Willensbildung des anderen diene, ziele die Werbung auf die Absatzförderung ab. Die Beratungstätigkeit des Apothekers gehe sogar soweit, daß er im Einzelfall die Abgabe eines Medikaments an einen Verbraucher unterlasse, wenn sich im Gespräch mit dem Patienten etwa ein Unverträglichkeitsrisiko ergeben sollte. Vom äußeren Erscheinungsbild seien jedoch Beratung und Werbung nicht zu unterscheiden. Schon deswegen könne der Landesgesetzgeber nicht die Ermächtigung zur Regelung der "Werbung" an die Apothekerkammer abgeben, die begrifflich die Beratungsfunktion des Apothekers mitumfasse.

Die im angefochtenen Urteil angeführten Gründe des Gemeinwohls rechtfertigten nicht die Einschränkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Oberstes Ziel der Regelung der Berufsordnung sei es, den Arzneimittelmehrverbrauch und -fehlgebrauch zu unterbinden. Daß die Abgabe von Mustern oder Proben den Mehr- oder Fehlgebrauch tatsächlich fördere, habe der Beklagte bisher in keinem einzigen Fall dartun können. Dies werde auch in Zukunft nicht möglich sein; denn die die Abgabe von Proben und Mustern begleitende Beratung weise den Patienten auf den Gebrauch entsprechend hin. Proben seien ohnehin kleiner als die kleinste Verkaufseinheit. Durch sie werde die Gefahr des Mehrverbrauchs eher eingeschränkt, weil selbst beim Aufbrauchen einer minimalen Packung nicht der gefährliche Mehrverbrauch wie bei einer Normalpackung entstehen könne. Das Argument vom Mehr- und Fehlgebrauch von Arzneimitteln sei auch insofern nicht stichhaltig, als ein zum Mißbrauch entschlossener Patient sich jederzeit im Übermaß Medikamente verschreiben lassen könne.

Die Regelung in der Berufsordnung sei auch kein geeignetes Mittel, um den Arzneimittelmehr- oder fehlgebrauch einzudämmen. Dieses Ziel könne von der Beklagten eher durch die Anordnung der Verschreibungspflicht durchgesetzt werden. Im Hinblick auf seine beratende Funktion sei es dem Apotheker nicht zumutbar, den Eingriff in sein Recht auf freie Berufsausübung hinzunehmen.

Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, § 11 Nr. 14 HWG habe keinen Ausnahmecharakter, halte einer Nachprüfung nicht stand. Der Gesetzgeber habe sehr wohl gesehen, daß er sowohl in die Sphäre der Arzneimittelfachkreise als auch in das Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit, insbesondere das Selbstbestimnungsrecht der Patienten (Art. 2 Abs. 1 GG), und deren Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) eingreife. Er habe deshalb in § 11 Nr. 14 HWG nur dem Verschleudern von Arzneimitteln durch den Apotheker eine Grenze ziehen wollen. Er habe auf der anderen Seite das Recht auf Beratung durch den Apotheker mittels Proben und Mustern auf Verlangen des Patienten anerkannt. Dieses Recht dürfe daher nicht weiter eingeschränkt werden, wie es in § 8 Nr. 6 der BO der Beklagten geschehe.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen. Darüber hinaus trägt sie vor:

Wenn es der Beklagten und den zuständigen Behörden nicht gelinge, im Einzelfall eine unverlangte Abgabe von Arzneimittelproben zweifelsfrei festzustellen und standesrechtlich bzw. verwaltungsrechtlich zu ahnden, so sei dies darauf zurückzuführen, daß im Zeitpunkt der Revision einer Apotheke solche Abgaben nicht stattfänden bzw. in anderen Situationen Informanten nicht bereit seien, vor Gerichten, Behörden und berufsständischen Körperschaften als Zeugen zur Verfügung zu stehen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er begründet seine Rechtsauffassung, daß § 11 Nr. 14 HWG nicht ausschließe, durch Landesrecht weitergehend auch die kostenlose Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln auf Verlangen zu verbieten.

II.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt nicht Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die Klage zulässig, aber unbegründet ist:

1.

Das Klagebegehren ist sinngemäß dahin zu verstehen, daß der Kläger die Feststellung beantragt, die beklagte Apothekerkammer dürfe ihm nicht verbieten, als Apotheker im Rahmen der Beratung seiner Patienten oder Kunden an diese auf Verlangen kostenlos Proben oder Muster apothekenpfhichtiger Arzneimittel abzugeben. So verstanden, ist der Antrag gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Daran ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil die Begründetheit der Feststellungsklage im wesentlichen von der Rechtsgültigkeit einer Norm, nämlich des § 8 Nr. 6 letzter Halbsatz der Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978 (BO) abhängig ist. Die Klage wird dadurch nicht zu einer nach dem Landesrecht nicht vorgesehenen Normenkontrollklage nach § 47 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1982 - 5 C 103.81 - [DVBl. 1983, S. 552]).

2.

Dem Klagebegehren steht jedoch materiellrechtlich das strikte Wettbewerbsverbot des § 8 Nr. 6 BO entgegen, nach welchem dem Apotheker die kostenlose Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln untersagt ist. Diese Bestimmung ist nicht, wie der Kläger meint, wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam:

a)

Die Auffassung des Klägers, daß der Bund seine konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis aus Art. 74 Nr. 11 (Wirtschaft, Gewerbe, Handel) und Nr. 19 (Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln) bezüglich der hier umstrittenen Materie mit der Vorschrift des § 11 Nr. 14 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz - HWG -) i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1677) abschließend ausgenutzt habe, folgt der erkennende Senat nicht. Ein Umkehrschluß dahin, daß eine nach § 11 Nr. 14 EWG nicht verbotene - weil verlangte - Abgabe von Arzneimittelproben und -mustern bundesgesetzlich erlaubt sei und daher durch Landes- und Satzungsrecht nicht untersagt werden könne, ist nicht zulässig. Wie das Berufungsurteil mit Recht ausführt, läßt sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 11 Nr. 14 HWG entnehmen, daß der Bundesgesetzgeber mit dieser Vorschrift abschließend auch die Werbung der Apotheker "mit" Arzneimitteln regeln wollte (vgl. auch BT-Drucks. IV/1867 S. 5 sowie a.a.O. S. 8 zu § 4 Abs. 2 Nr. 12 i.V.m. § 4 Abs. 2 Nr. 11 des Regierungsentwurfs).

Regelungsgegenstand und Normenzwecke des § 11 Nr. 14 EWG auf der einen und des § 8 Nr. 6 BO auf der anderen Seite gleichen sich nicht. Das Werbeverbot des § 11 Nr. 14 HWG erfaßt weit gespannt neben den Arzneimitteln auch "Gegenstände" und "andere Mittel" (z.B. kosmetische Mittel) der Heilmittelwerbung (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 HWG), "für" die außerhalb der Fachkreise durch die nicht verlangte Abgabe von Proben und Mustern (oder durch Gutscheine dafür) nicht geworben werden darf. Das Verbot richtet sich vornehmlich an die Unternehmen der Pharmawirtschaft, keinesfalls nur an den Apotheker, und dient dem Gesundheitsschutz des Endverbrauchers, der vor Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln und gleichgestellten Mitteln bewahrt werden soll (vgl. Doepner, Komm, zum HWG 1980 § 11 Nr. 14 Rdrn. 2 und 3). Das strikte Werbeverbot des § 8 Nr. 6 BO richtet sich dagegen nur an den Apotheker. Es bezweckt nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsurteils (S. 7), einen übertriebenen Wettbewerb unter den Apothekern, wie er durch die kostenlose Abgabe von Arzneimitteln hervorgerufen werden kann, zu unterbinden und damit zugleich dem Mehr- oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln entgegenzuwirken. Bei § 8 Nr. 6 BO handelt es sich mithin um ein sich an den Apotheker wendendes standesrechtliches Verbot des Wettbewerbs "mit" Arzneimitteln, das der Bundesgesetzgeber auch deshalb nicht in § 11 Nr. 14 HWG regeln wollte und konnte, weil sich dessen konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis aus Art. 74 Nr. 19 GG nur auf die Zulassung zu den Heilberufen erstreckt, nicht aber deren Berufsausübungsregeln umfaßt (im Ergebnis gleicher Ansicht: Doepner, a.a.O. vor § 7 Rdnr. 47 zu Nr. 6; anderer Ansicht: Kleist/Albrecht/Hoffmann, Komm, zum HWG 1979 § 11 Rdnr. 52).

b)

Die Rechtsauffassung des Berufungsurteils, nach welcher § 26 Nr. 8 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte und Zahnärzte (Heilberufsgesetz - HeilberG NW -) i.d.F. der Bekanntmachung vom 30. Juli 1975 (GV NW 520, berichtigt 576) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Regelung des Wettbewerbs unter den Apothekern, also für das hier umstrittene Vettbewerbsverbot des § 8 Nr. 6 BO darstellt, beruht auf einer Anwendung und Auslegung von Landesrecht und ist daher insoweit für das Revisionsgericht bindend.

Die Ansicht der Revision, die vorbezeichnete landesgesetzliche Ermächtigung verstoße gegen das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) und gegen das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG), teilt der erkennende Senat nicht. Die landesgesetzliche Ermächtigung zum Erlaß einer Berufsordnung (hier in § 26 HeilberG NW) schließt auch die vom Landesgesetzgeber übertragene Aufgabe ein, den Umfang standeswidriger Apothekenwerbung zu bestimmen (BVerfGE 53, 96 [BVerfG 03.01.1980 - 2 BvR 1022/79] [97 f.]). Der Begriff der Berufsordnung und die von ihm umfaßte Materie sind aus dem Zusammenhang des überkommenen Berufsrechts im allgemeinen und aus dem vom Gesetzgeber vorgezeichneten Berufsbild des Apothekers in einer Weise vorherbestimmt, die es dem Satzungsgeber ermöglicht, in Wahrnehmung seiner Satzungsautonomie Regelungen für die Werbung des Apothekers aufzustellen (BVerfGE a.a.O.).

Das HeilberG NW enthält für den Inhalt der von der Apothekerkammer erlassenen Berufsordnung hinreichend bestimmte Rahmenregelungen, so daß auch nicht davon gesprochen werden kann, daß der Landesgesetzgeber sich hier seiner Gesetzgebungsbefugnis zu weitgehend entäußert und seinen Einfluß auf den Inhalt der Satzungsnorm gänzlich preisgegeben hätte (vgl. BVerfGE 33, 125 [BVerfG 25.04.1972 - 1 BvL 14/71] [158]). Nach § 23 HeilberG NW sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Einige besondere Berufspflichten, insbesondere für Ärzte, regelt § 24 a.a.O., das Nähere dazu die Berufsordnung (vgl. § 25 a.a.O.). Im Rahmen der allgemeinen Verpflichtung zu gewissenhafter Berufsausübung nach § 23 a.a.O. kann die Berufsordnung gemäß § 26 a.a.O. weitere Vorschriften über die Berufspflichten enthalten, insbesondere hinsichtlich der Werbung (Nr. 8) und des beruflichen Verhaltens gegenüber anderen Berufsangehörigen (Nr. 10).

Angesichts dieser gesetzlichen Bestimmungen ist auch der Einwand der Revision unbegründet, die Ermächtigung des HeilberG NW zur Regelung des umstrittenen Wettbewerbsverbotes unter den Apothekern in der Berufsordnung sei wegen Normenunklarheit rechtsstaatswidrig, insbesondere sei der Begriff der "Werbung" zu ungenau. Mit dem Gesetzesbegriff der "Werbung" in § 26 Nr. 8 HeilberG NW ist, wie auch der Kläger einräumt, die Wirtschaftswerbung gemeint. Es ist nichts Ungewöhnliches und nicht verfassungswidrig, wenn ein derartiger Begriff im Gesetz nicht definiert und seine nähere Auslegung und Anwendung der Praxis bzw. der Rechtsprechung überlassen wird. Für den hier zu entscheidenden Sachverhalt ist jedenfalls eindeutig, daß der Gesetzesbegriff der Werbung zumindest auch die Wirtschaftswerbung des Apothekers "mit" Arzneimitteln umfaßt und damit auch deren Absatzförderung betrifft. Im Zusammenhang mit der Ermächtigung des § 26 HeilberG NW, in der Berufsordnung die allgemeinen Pflichten des Apothekers zur gewissenhaften Berufsausübung zu regeln, ermächtigt § 26 Nr. 8 a.a.O. mit dem Begriff der "Werbung" auch, in der Berufsordnung die Art und Weise zu bestimmen, wie der Apotheker die Arzneimittel an den Verbraucher abgeben darf. Das berührt auch den Inahlt seiner Beratungspflichten gegenüber dem Kunden.

Zum strikten Verbot einer kostenlosen Abgabe von Arzneimitteln durch § 8 Nr. 6 BC, das nach dem diese Bestimmung einleitenden Satz u.a. einem übertriebenen Wettbewerb unter den Apothekern und dem Mehr- und Fehlgebrauch von Arzneimitteln entgegenwirken soll, wird die Apothekerkammer demnach in hinreichend bestimmter Weise nicht nur durch § 26 Nr. 8 HeilberG NW, sondern auch durch § 23 HeilberG NW i.V.m. § 26 Nr. 10 a.a.O. ermächtigt, wonach die Berufsordnung Näheres über die Verpflichtung des Apothekers zu gewissenhafter Berufsausübung regeln kann. Denn es gehört auch zu den Berufspflichten des Apothekers, daß er dazu beiträgt, dem Arzneimittelmißbrauch Schranken zu ziehen.

c)

Der mit der umstrittenen Ermächtigung zur Regelung des Wettbewerbsverbots in § 8 Nr. 6 BO verbundene Eingriff in die Freiheitsrechte des Klägers hält sich im Rahmen der durch das Verfassungsrecht gezogenen Grenzen. Das Wettbewerbsverbot regelt nicht den Zugang zum Apothekerberuf, sondern stellt sich als Berufsausübungsregelung dar (vgl. BVerfGE 9, 213 [BVerfG 17.03.1959 - 1 BvR 53/56] [221]). Insoweit sind daher Beschränkungen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG schon dann zulässig, wenn sie auf sachgemäßen und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen (BVerfGE a.a.O. S. 221 f.; BVerfGE 30, 292 [BVerfG 16.03.1971 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66] [316]).

Auch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in die Berufsfreiheit bestehen danach keine grundsätzlichen Bedenken, daß der Landesgesetzgeber die Apothekerkammer in der Frage eines standesgemäßen Werbeverhaltens des Apothekers zur Normsetzung in der Form einer Berufsordnung ermächtigt hat (vgl. BVerfGE 53, 96 [BVerfG 03.01.1980 - 2 BvR 1022/79] [98]).

Allerdings muß das zulässige Maß des Eingriffs in den Grundrechtsbereich um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt, je intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit berührt werden. Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs sind auch hier dem Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen vorbehalten (BVerwGE 41, 261[BVerwG 12.12.1972 - BVerwG I C 30.69] [263]).

Eine derartig einschneidende, statusbildende Berufsausübungsregelung ist hier nicht im Streit. Das standesrechtlich begründete Verbot der kostenlosen Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln ist seiner Natur nach nicht berufsprägend und berührt nicht den Wesenskern des Apothekerberufs. Die Beratungsfunktion des Apothekers im Verhältnis zu seinen Kunden wird lediglich in einem Teilaspekt beschnitten. Für die Kundenberatung bleibt ihm der weite Bereich beim Verkauf von apothekenpflichtigen, aber nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und dem Verkauf sonstiger (nicht verschreibungspflichtiger) Heilmittel. Auch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das verfassungsmäßig geschützte Recht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) und des Schutzes der allgemeinen Handlungsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG ist nach allem die landesgesetzliche Ermächtigung zur Regelung des umstrittenen Wettbewerbsverbotes als rechtsgültig anzusehen.

d)

Das aufgrund der rechtsgültigen Ermächtigung in § 8 Nr. 6 BO geregelte Wettbewerbsverbot als solches verstößt ebenfalls nicht gegen Bundesrecht, insbesondere nicht gegen Bundesverfassungsrecht.

Das an den Apotheker gerichtete strikte Verbot der kostenlosen Abgabe von Arzneimitteln an seine Kunden bezweckt - wie schon erörtert und aus dem Einleitungssatz zu § 8 BO zu entnehmen ist -, einen übertriebenen (standeswidrigen) Wettbewerb unter den Apothekern und einem Mehr- oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln entgegenzuwirken; es entspricht damit sachgemäßen und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls.

Die in dem Wettbewerbsverbot liegende Berufsausübungsregelung ist auch geeignet, die vorbezeichneten Normziele zu erfüllen. Es genügt hierfür, daß mit Hilfe des Wettbewerbsverbots die gewünschten Normziele gefördert werden können (BVerfGE 30, 292 [BVerfG 16.03.1971 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66] [316]), was das Berufungsgericht aus Gründen bejaht hat, die in ihrem tatsächlichen Bezug mit zulässigen und begründeten Revisionsrügen nicht angegriffen worden und daher für den erkennenden Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindend sind. Da für den Regelfall - auf den es ankommt - nicht anzunehmen ist, daß ein Apotheker Arzneimittel kostenlos abgibt, die er selbst bezahlt hat, betrifft das Verbot des § 8 Nr. 6 BO in seiner praktischen Auswirkung die Weitergabe der von den Pharmaunternehmen erhaltenen Arzneimittelproben und -muster durch den Apotheker an den Endverbraucher. Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, daß, wenn der Apotheker keine Proben mehr abgeben darf, als Bezugsmöglichkeit für den Kunden nur der käufliche Erwerb von Arzneimitteln mit den sich daraus ergebenden Einschränkungen hinsichtlich eines mengenmäßig unkontrollierten Arzneimittelverbrauchs bleibt. Diese Feststellung des Berufungsgerichts ist auch dann geeignet, den Normzweck zu fördern, wenn man davon ausgeht, daß es sich bei Arzneimittelproben und -mustern um die kleinsten Ahgaheeinheiten handelt.

Es ist für die Normgültigkeit nicht erforderlich, daß die Beklagte anhand von konkreten Einzelfällen nachweist, daß durch die (nachgefragte) kostenlose Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln der Arzneimittelverbrauch oder -fehlgebrauch gefördert werde. Die Beklagte hat einleuchtend geschildert, warum ihr ein solcher konkreter Nachweis schwerlich möglich ist. Das Argument des Klägers, durch die Möglichkeit von Probenabgaben werde die Selbstmedikation gefördert und damit zur Kostendämpfung beigetragen, überzeugt demgegenüber nicht. Wenn der Kläger ferner vorträgt, einer mißbräuchlichen und gesundheitsgefährdenden Anwendung von Arzneimitteln müsse von der Beklagten durch die Ausweitung der Verschreibungspflicht beigekommen werden, so wird damit lediglich eine weitere, zusätzliche Möglichkeit aufgezeigt, dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenzusteuern, nicht aber, daß das umstrittene Abgabeverbot überflüssig und ungeeignet wäre, dieses Ziel zu fördern und darüber hinaus einem ungezügelten Wettbewerb unter den Apothekern entgegenzuwirken.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es ferner, wenn das engefochtene Urteil ausführt, das in der Berufsordnung festgeleg strikte Wettbewerbsverbot sei auch erforderlich, um die gewünschten Normzwecke zu erreichen. Bei der Beantwortung der Frage, ob hierfür im Hinblick auf den Eingriff in die Handlungsfreiheit nicht ein milderes Mittel geeignet wäre, muß der grundsätzlichen Gestaltungsfreiheit des Normgebers Rechnung getragen werden. Die verfassungsrechtlichen Grenzen des dem Normgeber eingeräumten Spielraumes wären nur dann überschritten, wenn sich eindeutig feststellen ließe, daß zur Erreichung des verfolgten Zweckes andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen (BVerfGE 39, 210 [BVerfG 19.03.1975 - 1 BvL 20/73] [231]; 53, 135 [145]). Das ist hier nicht der Fall. Die vom Kläger aufgezeigte Möglichkeit, die ärztliche Verschreibungspflicht auszudehnen - etwa für Schmerz- und Schlafmittel - würde mit Sicherheit zu einer Umsatzeinschränkung in den Apotheken führen, daher für den Apotheker nicht weniger fühlbar sein, als das umstrittene Wettbewerbsverbot, und letzteres auch nicht unnötig machen.

Der erkennende Senat hat erwogen, ob dem Gebot der Verhältnismäßigkeit möglicherweise nur eine Regelung in der Berufsordnung entspricht, die lediglich eine nicht mehr von der Verantwortung des Apothekers zur gewissenhaften Berufsausübung (§ 23 HeilBerG) getragene, also gegen seine Berufspflichten verstoßende kostenlose Abgabe von Arzneimitteln verbieten würde. Diese Überlegung kann nach Auffassung des erkennenden Senats aber deshalb nicht zur Verfassungswidrigkeit des umstrittenen Wettbewerbsverbots führen, weil ein in der vorbezeichneten Weise umschriebenes Wettbewerbsverbot schwerlich überprüfbar, mithin kaum ahndungsfähig wäre und daher auch nicht mehr als ein geeignetes Mittel angesehen werden könnte, um die genannten Normziele zu erreichen. Jedenfalls läßt sich nicht im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eindeutig feststellen, daß mit einer derart abstrakt umschriebenen Regelung ein weniger einschneidendes und auch geeignetes Mittel zur Verfügung stünde.

Frei von Rechtsirrtum sind schließlich auch die Ausführungen des Berufungsurteils dazu, daß das umstrittene strikte Wettbewerbsverbot des § 8 Nr. 6 BO für den Kläger als ein zumutbarer Eingriff zu erachten ist, weil die von diesem Verbot bewirkte Einschränkung der Freiheit der Berufsausübung gemessen an den bedeutsamen gesundheitspolitischen Zielen nur gering ist. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das angefochtene Urteil in diesem Zusammenhang ausführt, daß die kostenlose Abgabe von Proben apothekenpflichtiger Arzneimittel auf Verlangen nur einen geringen Teil der Tätigkeit eines Apothekers bei der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ausmacht und auch der beratenden Tätigkeit des Apothekers ohne die Probenabgabe auf Verlangen ausreichende Möglichkeiten bleiben.

Endlich kann nach Auffassung des erkennenden Senats auch die Erwägung, der Apotheker könne angesichts des strikten Abgabeverbots in der Berufsordnung die von den Pharmaunternehmen erhaltenen Arzneimittelproben und -muster überhaupt nicht mehr an den Endverbraucher weitergeben, nicht zur Folge haben, daß die Satzungsnorm des § 8 Nr. 6 BO unter diesem Gesichtspunkt wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig ist.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.