Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.12.1982, Az.: BVerwG 1 WB 75/82

I

Der 1936 geborene Antragsteller trat 1956 in die Bundeswehr ein und ist Berufssoldat. Als Oberstabsfeldwebel wurde er 1971 in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes übernommen und am 29. Juli 1971 zum Oberleutnant befördert. Er wurde im wesentlichen im Waffensystem NIKE als Techniker verwendet und ist seit dem 1. Juli 1975 in der 1. Batterie des Flugabwehrraketenbataillons (1./FlaRakBtl) ... als Flugabwehrraketen-Offizier in technischer Verwendung eingesetzt.

In den planmäßigen Beurteilungen wurde er zusammenfassend 1975 mit "6 D", 1977 mit "6 D" und 1979 mit "7 E" beurteilt. Seine letzte Beurteilung vom 3. Februar 1981 lautet auf "6 D".

Zum 1. April 1981 wurden im Luftverteidigungsbereich insgesamt 24 neue, mit A 11 bewertete Dienstposten für Flugabwehrraketen-Elektronik-Offiziere (FlaRakEloOffz) geschaffen, davon ein neuer Dienstposten bei der 1./FlaRakBtl ..., der der Antragsteller angehört. Dieser Dienstposten wurde mit dem ebenfalls dieser Einheit angehörenden Oberleutnant Sch. neu besetzt. Hiervon hat der Antragsteller am 4. Mai 1981 Kenntnis erlangt.

Mit Schreiben vom 12. Mai 1981, eingegangen bei der 1./FlaRakBtl ... am gleichen Tage, legte der Antragsteller Beschwerde ein. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und unter dem 19. Mai 1982 dem Senat vorgelegt. Mit Schreiben vom 16. Juli 1982 hat der Antragsteller bestätigt, daß er seine als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Beschwerde aufrechterhalte.

Der Antragsteller trägt vor, anläßlich eines Beurteilungsgespräches im Februar 1981 habe ihm sein Batteriechef eröffnet, daß er nicht für einen der neu geschaffenen A 11-Dienstposten vorgesehen sei. Die Besetzung dieser Stellen erfolge nach den vom BMVg herausgegebenen Richtlinien über das "Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere" vom 4. März 1980. Nach diesen Richtlinien seien für die Versetzung auf höherwertige Dienstposten grundsätzlich nur solche Offiziere vorzusehen, die nach der diesen Richtlinien entsprechend zu bildenden Reihenfolge im folgenden Jahr zur Beförderung anstünden. Ihm sei mitgeteilt worden, er könne im wesentlichen wegen seines Beurteilungsbildes nicht berücksichtigt werden. Gleichzeitig sei ihm mitgeteilt worden, daß eine der A 11-Stellen mit Oberleutnant Sch. besetzt werden würde. Dieser sei Zugführer im Abschußbereich und weise im Verhältnis zu ihm, dem Antragsteller, erheblich weniger Dienstjahre und eine wesentlich kürzere Stehzeit im Offiziersrang auf. Er habe sich berechtigte Hoffnungen auf die neu geschaffene A 11-Stelle gemacht, da man ihn als Techniker weiterzuverwenden beabsichtige und diese Stellen ausschließlich für FlaRakEloOffz geschaffen worden seien. Für seine 1971 getroffene Entscheidung, die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes einzuschlagen, sei die Aussicht, eine A 11-Stelle zu erreichen, mit ausschlaggebend gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt sei die Stehzeit im Offiziersdienstgrad bis zur Erreichung eines mit A 11 dotierten Dienstpostens mit fünfeinhalb Jahren angegeben worden. Heute betrage die Stehzeit elf Jahre. Er sehe hierin eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn. Durch das starre Auswahlverfahren werde es möglich, daß Soldaten, die gezielt in ihrer Laufbahn gefördert würden und durch kurze Stehzeit in einem Dienstgrad einen guten Beurteilungsspiegel erreichen könnten, bevorzugt würden und die wenigen vorhandenen A 11-Dienstposten besetzten.

Seine Nichtberücksichtigung bei der Besetzung der neu geschaffenen A 11-Stellen sei rechtswidrig. In seinem Falle sei eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes deshalb gegeben, weil bei der Besetzung der in der 1./FlaRakBtl ... zu besetzenden Stelle vorrangig die bessere Beurteilung des Oberleutnants Sch. herangezogen worden sei, seine, des Antragstellers,. schlechtere Beurteilung seine Berücksichtigung angeblich nicht zugelassen habe. Das Auswahlverfahren stelle aber sowohl auf die Beurteilungen als auch auf die Dienstzeit ab. Die Bevorzugung eines Offiziers mit erheblich weniger Dienstjahren würde voraussetzen, daß er, der Antragsteller, nur äußerst ungünstige Beurteilungen aufzuweisen habe. Solche lägen jedoch nicht vor. Im übrigen sei er daran gehindert gewesen, gegen seine Beurteilungen Rechtsmittel einzulegen, diese bedürften daher der Überprüfung in diesem Verfahren. Er sei auf jeden Fall durch seine längere Dienstzeit besser qualifiziert. Die neu geschaffenen Dienstposten für FlaRakEloOffz erforderten eine Besetzung mit Technikern, denn eine derartige Stelle verlange Spezialkenntnisse und langjährige Erfahrung. Er sei ständig in diesem Fachbereich eingesetzt gewesen und verfüge somit über die erforderliche langjährige Erfahrung. Trotzdem sei an seiner Stelle ein Oberleutnant auf die Technikerstelle versetzt worden, der bisher ständig im Abschußbereich tätig gewesen sei. Er habe damit Aufgaben der Truppenführung und keine technischen Aufgaben wahrgenommen. Daraus folge, daß der BMVg bei seiner Ermessensentscheidung die Besonderheiten der zu besetzenden Stelle nicht genügend berücksichtigt habe.

Auf entsprechende Hinweise des BMVg und auf Grund eines Aufklärungsschreibens des Berichterstatters des Senats hin beantragt der Antragsteller:

In seinem Schreiben vom 21. Oktober 1982 hat der Antragsteller seine Anträge dahingehend erläutert, daß sich der Hilfsantrag zu 2. nicht nur auf den einzigen in der 1./FlaRakBtl ... neu geschaffenen A 11-Dienstposten bezieht, sondern auf alle zum 1. April 1981 neu geschaffenen mit A 11 bewerteten Dienstposten für FlaRakEloOffz.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrages auf gerichtliche Entscheidung sei von fristgerechter Einlegung auszugehen. Für ein Feststellungsbegehren sei jedoch das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht dargetan. Im übrigen erscheine zweifelhaft, ob sich nicht bereits aus der Subsidiarität dieser Antragsart die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages ergebe.

Ein eigenständiger Verpflichtungsantrag stoße auf Bedenken, da der Beschwerdeführer vor Eintritt in das Beschwerdeverfahren kein entsprechendes Gesuch gestellt habe und folglich ihm gegenüber auch keine Ablehnung erfolgt sei. Eine solche könne allerdings darin gesehen werden, daß dem Antragsteller auf die ursprüngliche Beschwerdeschrift, aus der sein Begehren hervorgegangen sei, auf einen A 11-Dienstposten umgesetzt zu werden, mit Schreiben des BMVg vom 23. Juni 1981 mitgeteilt worden sei, daß seinem Wunsch nicht entsprochen werden könne. In diesem Falle könne jedoch erst das Schreiben des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 16. Juli 1981 i.V.m. der Begründung vom 27. August 1981 als eigentlicher Antrag auf gerichtliche Entscheidung angesehen werden. Da das Schreiben des BMVg vom 23. Juni 1981 keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe, könnten sich bei dieser Auslegung keine Fristprobleme ergeben. Dem Anliegen des Antragstellers, rückwirkend seit dem 1. April 1981 eine Besserstellung zu erhalten, könne mit einem derartigen, in die Zukunft gerichteten Antrag jedoch nicht entsprochen werden.

Letztlich könne in dem Beschwerdebegehren auch die Anfechtung der Besetzung der einen in der 1./FlaRakBtl ... neu geschaffenen A 11-Stelle mit Oberleutnant Schmitz bzw. die Anfechtung aller Entscheidungen, durch die andere Offiziere auf die neu eingerichteten Dienstposten versetzt würden, gesehen werden. Unabhängig davon, wie der Antragsteller sein Anliegen letztlich konkretisiere, sei das Anliegen unbegründet. Dabei könne dahinstehen, ob sich der Antrag auf alle zum 1. April 1981 neu eingerichteten STAN-H-Dienstposten erstrecken solle oder ob damit nur die Versetzung auf den in der 1./FlaRakBtl ... neu eingerichteten Dienstposten begehrt werde.

Der Soldat habe grundsätzlich keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber werde vielmehr nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens entschieden. Die Belange des Soldaten seien dabei im Rahmen des dienstlich Möglichen zu berücksichtigen. Unter Beachtung dieser Grundsätze sei der BMVg nicht verpflichtet, den Antragsteller auf einen der neu geschaffenen Dienstposten zu versetzen.

Diejenigen Offiziere, die zum 1. April 1981 auf einen dieser Dienstposten versetzt worden seien, seien unter Berücksichtigung der Richtlinien über das "Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere" ausgewählt worden. Es handele sich hierbei um Richtlinien, die rechts fehlerfrei auch für die Ausübung des Ermessens bei Entscheidungen über Versetzungen und Dienstpostenwechsel auf höherwertige Stellen herangezogen werden könnten. Nach dem "Auswahl verfahren" seien alle Offiziere einer Reihenfolge zuzuordnen. Gemäß Abschn. A Nr. 4 der Richtlinien seien für eine Versetzung auf höherwertige Dienstposten grundsätzlich nur solche Offiziere vorzusehen, bei denen der Platz in der Reihenfolge erwarten lasse, daß sie im folgenden Jahr befördert werden könnten. Diese Voraussetzung liege beim Antragsteller wegen seines ungünstigen Beurteilungsbildes nicht vor. Für die Berechnung der Platzziffer seien u.a. die letzten drei Beurteilungen zu berücksichtigen. Dabei würden in das Auswahlverfahren bis zum Dienstgrad Hauptmann nur Offiziere einbezogen, die zuletzt mindestens mit "7 D" beurteilt worden seien. Der Antragsteller sei zum Zeitpunkt der Auswahl der Offiziere, die für die Besetzung der neu geschaffenen A 11-Dienstposten in Frage gekommen seien (Januar 1981), mit "7 E" beurteilt gewesen, so daß er nicht in das Auswahlverfahren einbezogen worden sei. Die bei der Besetzung der neuen Dienstposten berücksichtigten Offiziere wiesen gegenüber dem Antragsteller auch ansonsten ein weitaus besseres Leistungsbild aus. So sei von den berücksichtigten Offizieren der am ungünstigsten bewertete Offizier mit 66 Punkten bewertet gewesen, der Antragsteller dagegen sei nur mit 49 Punkten bewertet.

Es sei auch nicht zutreffend, daß bei der Entscheidung, den neuen A 11-Dienstposten in der 1./FlaRakBtl ... mit Oberleutnant Sch. zu besetzen, die Besonderheiten dieses Dienstpostens nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Zwar handele es sich bei den neu geschaffenen Stellen insgesamt um vorwiegend technische Dienstposten, Oberleutnant Schmitz sei jedoch in früheren Vorverwendungen als FlaRakElo-Feldwebel im Wartungsbereich einer NIKE-Batterie eingesetzt gewesen und verfüge damit über das erforderliche technische Grundwissen.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig.

a)

Der Antragsteller hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - fristgerecht beantragt (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO).

Der BMVg hat das als "Beschwerde gegen das Auswahlverfahren bei der Besetzung der in der neuen STAN-NIKE geschaffenen A 11-Stellen" bezeichnete. Schreiben des Antragstellers den wahren Interessen entsprechend sachdienlich ausgelegt und mit Schreiben vom 23. Juni 1981 dessen sinngemäßes Begehren auf Versetzung auf einen der neu geschaffenen Dienstposten abgelehnt. Dementsprechend ist das Schreiben der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 16. Juli 1981, mit dem er seine "Beschwerde" ausdrücklich aufrechterhalten hat, als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten. Da das Schreiben des BMVg vom 23. Juni 1981 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, ist der Antrag auch als fristgerecht eingelegt und begründet anzusehen (§ 7 Abs. 2 WBO), denn in Erstentscheidungen des BMVg, durch die ein Gesuch eines Soldaten schriftlich zurückgewiesen wird, ist der Beschwerdeführer über den zulässigen Rechtsbehelf, die Stelle, bei der der Rechtsbehelf einzulegen ist, und die einzuhaltende Frist schriftlich zu belehren (vgl. BVerwGE 46, 251).

b)

Soweit der Antragsteller mit seiner. Hauptantrag die Feststellung begehrt, zu Unrecht am 1. April 1981 nicht auf einen der neu eingerichteten Dienstposten für FlaRakEloOffz NIKE (STAN H) versetzt worden zu sein, ist das für einen Feststellungsantrag erforderliche berechtigte Interesse an der alsbaldigen Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO in entsprechender Anwendung) gegeben. Dieses berechtigte Interesse ergibt sich schon daraus, daß dem Antragsteller, wenn er mit seinem Begehren Erfolg hätte, nach dem vom BMVg erlassenen "Punktsystem zur Ermittlung der Reihenfolge für die Beförderung der Offiziere" (Anlage zum Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 4. März 1980 über das "Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere") für eine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten drei Punkte für jedes vollendete Halbjahr gutgeschrieben und damit seine Beförderungschancen verbessert würden.

Der Antrag ist auch nicht im Hinblick auf die Subsidiarität des Feststellungsantrags unzulässig (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Da es keine "rückwirkende" Versetzung gibt, kann der Antragsteller sein erstrebtes Ziel nur mit einem Feststellungsantrag erreichen.

2.

Der Antrag zu 1 ist jedoch unbegründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung, über die Verwendung eines Berufssoldaten entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen, wobei die Fürsorgepflicht für den von einer Maßnahme Betroffenen angemessen zu berücksichtigen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 53, 321, 323 [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76];  63, 96, 97) [BVerwG 12.07.1978 - 1 WB 107/77].

Die Entscheidung des BMVg, den Antragsteller entgegen seinen Vorstellungen nicht auf einen der neu geschaffenen mit A 11 dotierten Dienstposten für FlaRakEloOffz zu versetzen, läßt keinen Ermessensfehler erkennen.

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, daß er Anspruch auf einen der von ihm angestrebten Dienstposten habe und folglich die Ablehnung seines Begehrens durch den BMVg rechtswidrig sei. Dem Antragsteller ist zu keiner Zeit von einem hierzu zuständigen Vorgesetzten eine entsprechende verbindliche Zusicherung gegeben worden. Der Antragsteller behauptet dies auch nicht, glaubt aber, im Rahmen des "Auswahlverfahrens für die Beförderung der Offiziere" Anspruch auf Verwendung auf einem der von ihm angestrebten Dienstposten zu haben. Dies ist nicht der Fall.

Soldaten sind nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden und zu ernennen (§ 3 SG). Wenn der BMVg zum Vergleich der Offiziere, die im übrigen die Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen, eine Reihenfolge erstellt, dabei die letzten drei Beurteilungen, die Abschlußnote des Offizierlehrganges für den militärfachlichen Dienst, die Gesamtdienstzeit und das Lebensalter berücksichtigt und hierbei in das Verfahren nur solche Offiziere einbezogen hat, die mindestens mit "7 D" beurteilt sind und sonach nach der hierdurch gebildeten Reihenfolge im folgenden Jahr zur Beförderung heranstehen, so erscheint das unter Berücksichtigung der Verwendungsgrundsätze des § 3 SG, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 SG) durchaus ermessensgerecht (vgl. BVerwG Beschluß vom 19. Mai 1981 - 1 WB 6/81).

Der Antragsteller kann nicht damit gehört werden, daß dieses Auswahlverfahren wegen einer Überbewertung der Beurteilungen ungerecht sei. Daß den Beurteilungen, insbesondere der letzten Beurteilung, im Rahmen dieses Verfahrens im Hinblick auf das hier zu beachtende Leistungsprinzip besondere Bedeutung zukommt, ist nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat im übrigen gegen keine der hier in Frage kommenden Beurteilungen Beschwerde eingelegt, obwohl dies möglich gewesen wäre, denn nach den Bestimmungen in Nr. 168 der ZDv 20/6 kann sich der Soldat über die Verletzung solcher Rechte beschweren, die ihm in bezug auf seine Beurteilung förmlich eingeräumt sind.

Diese Bestimmungen stimmen mit der ständigen Rechtsprechung des Senats überein (vgl. BDHE 7, 169, 170; BVerwGE 53, 361). Die Beurteilungen sind daher rechtsbeständig; eine Überprüfung in dem vorliegenden gerichtlichen Verfahren verbietet sich aus diesem Grunde. Darüber hinaus bestimmen die Beurteilungen nur zwei von mehreren Faktoren, aus denen sich die Reihenfolge in der Fördergruppe ergibt, wobei die einzelnen Faktoren so gewichtet sind, daß jeder geeignete Offizier nach einer bestimmten, von der Planstellenlage abhängigen Zeit zum entsprechenden Dienstgrad befördert werden kann. Damit werden neben Eignung und Befähigung auch das Dienst- und Lebensalter des Soldaten angemessen berücksichtigt. Daß bei einer Wertung mit "7 E" (ausreichend; Förderung nach Bewährung möglich = "Der Beurteilte kommt seiner Eignung und seinen Fähigkeiten entsprechend erst nach weiterer Bewährung für eine Förderung in Betracht", vgl. Anlage 12 zur ZDv 20/6) und schlechter eine Versetzung auf einen eine Beförderung zulassenden Dienstposten nicht erfolgt, ist nicht zu beanstanden. Es geht hierbei um die Grenzziehung zwischen zum nächsten Dienstgrad noch geeigneten und zur Zeit nicht geeigneten Soldaten. Diese Grenzziehung stellt eine Bewertungsfrage dar; sie erscheint sachgerecht.

Der Antragsteller war im Januar 1981, also zum Zeitpunkt der Auswahl der Offiziere, die für die Besetzung der neu geschaffenen A 11-Dienstposten in Frage kamen, mit "7 E" beurteilt, so daß er nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen war. Seine letzte, wieder auf "6 D" lautende Beurteilung stammt erst vom 3. Februar 1981. Der BMVg hat im übrigen glaubhaft vorgetragen, daß die bei der Besetzung der neuen Dienstposten berücksichtigten Offiziere gegenüber dem Antragsteller auch ansonsten ein weitaus besseres Leistungsbild aufgewiesen haben. Der BMVg hat erklärt, daß von den berücksichtigten Offizieren der am ungünstigsten bewertete Offizier mit 66 Punkten, der Antragsteller dagegen nur mit 49 Punkten bewertet war. Der Antragsteller ist dem nicht entgegengetreten.

Dadurch, daß der BMVg Oberleutnant Sch. und nicht den Antragsteller auf den A 11-Dienstposten versetzt hat, ist der Antragsteller schon deshalb nicht in seinen Rechten verletzt worden, weil er, wie ausgeführt, für die Verwendung auf einem A 11-Dienstposten wegen seines schlechten Beurteilungsbildes nicht in Betracht kam. Es ist daher unerheblich, daß Oberleutnant Sch. weniger Dienstjahre und eine geringere Stehzeit im Offiziersrang hatte und nicht oder nicht unmittelbar aus dem technischen Bereich kam.

3.

Soweit der Antragsteller begehrt, den BMVg zu verpflichten, ihn "rückwirkend" zum 1. April 1981 auf einen der neu geschaffenen A 11-Dienstposten für FlaRakEloOffz zu versetzen, wäre der Antrag schon deshalb unbegründet, weil es keine rückwirkende Versetzung gibt; ein entsprechender Antrag ist auf eine rechtlich unmögliche Leistung gerichtet. Wenn man im übrigen davon ausgeht, daß der Antragsteller - auch - die entsprechende Verpflichtung des BMVg vom Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an begehrt, so ist dieser Antrag in gleicher Weise unbegründet, wie der primär gestellte Feststellungsantrag.

4.

Auch der weiter hilfsweise gestellte Antrag, den BMVg zu verpflichten, den Antragsteller auf den nächsten freiwerdenden A 11-Dienstposten der 1./FlaRakBtl ... zu versetzen, ist unbegründet. Es ist dies eine Entscheidung, über die der BMVg zu gegebener Zeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden hat. Das Gericht könnte diesem Antrag nur stattgeben, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in einer einzigen Richtung ausgeübt werden kann, jede andere Ermessensentscheidung also fehlerhaft wäre (BVerwGE 53, 245, 246 [BVerwG 12.01.1977 - I WB 81/76] m.w.N.). Das ist nicht der Fall. Der BMVg wird in jedem einzelnen Fall zu gegebener Zeit feststellen müssen, ob der Antragsteller nach den unter Beachtung des Leistungsprinzips (§ 3 SG) erstellten Auswahlbestimmungen für eine Verwendung auf einem A 11-Dienstposten in Frage kommt.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

5.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO hierfür nicht gegeben sind.