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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.02.1982, Az.: BVerwG 1 C 17.79

Gewerberecht; Untersagung; Anfechtung; Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit einer erweiterten Gewerbeuntersagung wegen erheblicher Zahlungsrückstände; Vorliegen einer Unzuverlässigkeit im Hinblick auf die ordnungsgemäße Ausübung eines Gewerbes durch das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen der Mitarbeiter; Nichtabführung der nur treuhänderisch einbehaltenen bzw. verwalteten Lohnsteuer und Umsatzsteuer

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
02.02.1982
Aktenzeichen
BVerwG 1 C 17.79
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1982, 11628
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Düsseldorf - 17.01.1978 - AZ: 3 K 2022/77
OVG Nordrhein-Westfalen - 09.11.1978 - AZ: XIII A 650/78

Fundstellen

  • BVerwGE Bd. 65, 9 - 12
  • BVerwGE 65, 9 - 12
  • BayVBl 1982, 501-503
  • DVBl 1982, 698-699 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Anfechtung einer Verfügung, durch die die Ausübung eines Gewerbes nach § 35 Abs. 1 GewO untersagt wurde, ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend (Änderung der Rechtsprechung).

  2. 2.

    Zu den Voraussetzungen einer erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO.

In dem Rechtsstreit
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. Februar 1982
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heinrich und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Barbey, Dr. Diekersbach, Meyer und Dr. Diefenbach
ohne mündliche Verhandlung
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. November 1978 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Entscheidungsgründe

1

I.

Der 1922 geborene Kläger betreibt seit dem 1. Februar 1970 das Gewerbe "Abbruch und Entrümpelung und leichte Teersplittarbeiten" in W.. Er beschäftigte zeitweise vier Versicherungspflichtige Arbeitnehmer.

2

Mit Schreiben vom 8. Juli 1974 beantragte die Allgemeine Ortskrankenkasse W., dem Kläger die Ausübung seines Gewerbes zu untersagen, da er die Sozialversicherungsbeiträge seiner Mitarbeiter einschließlich Umlagen seit längerem nicht oder nur mangelhaft bezahle. Die im anschließenden Verwaltungsverfahren eingeholten Auskünfte erbrachten folgende Ergebnisse: Bei der AOK W. betrag der Schuldenstand des Klägers zum 30. Juni 1975 14.974,69 DM; zu Zahlungsabreden war der Kläger nicht bereit; nach Juli 1974 mußte er mehrfach die eidesstattliche Versicherung zur Offenbarung seiner Vermögensverhältnisse abgeben. Beim Finanzamt W. bestanden seit 1969 erhebliche Steuerrückstände; ab 1974 wurden überhaupt keine Zahlungen mehr geleistet; für die Jahre 1970 bis 1974 gab der Kläger keine Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuererklärungen ab; die Steuerrückstände ohne Säumniszuschläge beliefen sich im Jahre 1975 auf ca. 20.000,- DM. Bei der Stadtkasse Wuppertal bestanden am 15. Juli 1975 Rückstände an Gewerbe- und Lohnsummensteuer in Höhe von 12.752,28 DM; für jede fällige Summe waren Beitreibungsmaßnahmen erforderlich. Am 16. März 1973 ist der Kläger durch Urteil des Amtsgerichts W. wegen Steuerhinterziehung gemäß § 392 AO zu einer Geldstrafe von 8.000,- DM verurteilt worden.

3

Unter Bezugnahme auf diesen Sachverhalt untersagte der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 18. Juli 1975 die Ausübung des Gewerbes "Abbruch, Entrümpelung und leichte Teersplittarbeiten" sowie aller anderen Gewerbe.

4

Widerspruch, Klage und Berufung blieben ohne Erfolg. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

5

Der Kläger sei unzuverlässig im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO, da er seine steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten sowie die sozialversicherungsrechtlichen und berufsgenossenschaftlichen Zahlungspflichten über einen langen Zeitraum hinweg (seit 1969) nachhaltig verletzt habe. Hierbei seien die Steuerschulden kontinuierlich angestiegen. Die Nichtabführung der nur treuhänderisch einbehaltenen bzw. verwalteten Lohn- und Umsatzsteuer lasse auf gravierende Verantwortungsmängel schließen. Gleiches gelte für die Nicht- oder Späterfüllung der sozialrechtlichen Beitragspflichten, da hierdurch die soziale Sicherung der Beschäftigten des Klägers gefährdet werden könne. Wenn der Kläger zeitweise seine Schulden bei der AOK getilgt habe, so sei dies offenbar auf Kosten anderer öffentlich-rechtlicher Gläubiger erfolgt. Unzuverlässigkeitsbegründend sei schließlich der Umstand, daß der Kläger der Pflicht zur Umsatz- und Lohnsteuervoranmeldung erst seit 1973 nachkomme und außer für 1975 bisher keine Einkommensteuer-, Gewerbesteuer- und Umsatzsteuererklärungen abgegeben habe.

6

Nach all dem sei der Kläger nicht gewillt oder wirtschaftlich nicht in der Lage, seinen Pflichten nachzukommen. Von nur vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten könne angesichts der jahrelangen Schuld nicht die Rede sein. Die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zeige sich auch an den seit 1974 erneut ergangenen acht Haftbefehlen zur Erzwingung einer eidesstattlichen Versicherung.

7

Auch die Untersagung aller Gewerbe sei gerechtfertigt, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO (generelle Unzuverlässigkeit, schwerer Fall, Anhaltspunkte für ein Ausweichen in andere Gewerbe) lägen vor. Ermessensfehler der Behörde seien nicht ersichtlich. Letztere habe Erwägungen darüber angestellt, ob die Untersagung eines bestimmten Gewerbes ausreichend sei oder ob jegliche gewerbliche Betätigung untersagt werden müsse.

8

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, die er mit Verstößen gegen Verfahrensrecht und materielles Bundesrecht begründet: Das Berufungsurteil verletze den Grundsatz rechtlichen Gehörs (§ 138 Nr. 3 VwGO). Da die Ladung des Klägers zum Verhandlungstermin (am 9. November 1978, 9.30 Uhr) keine Aufforderung zu einer schriftlichen Einlassung enthalten habe, sei der Kläger davon ausgegangen, sein Vorbringen unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen im Termin substantiieren zu können. Das OVG habe jedoch in Abwesenheit des Klägers verhandelt; dieser sei unverschuldet wegen Ortsunkenntnis und Parkplatzschwierigkeiten erst um 9.45 Uhr im Gerichtsgebäude eingetroffen. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Senat bereits zur Beratung zurückgezogen. Im Termin hätte er - der Kläger - entsprechend seinem Vorbringen in erster Instanz Rechnungen vorlegen, Angaben über die Höhe seiner Außenstände machen sowie über die nunmehr dreijährige Tätigkeit seines Steuerberaters berichten wollen, der seither im wesentlichen seine Steuererklärungen fertige. All diese Angaben und Unterlagen hätten gezeigt, daß er seit Erlaß der Untersagungsverfügung das ihm Mögliche zur Schadenswiedergutmachung getan habe.

9

In materieller Hinsicht sei die Berufungsentscheidung mit § 35 Abs. 1 GewO nicht vereinbar. Der Kläger habe sich weder schuldhaft in Zahlungsschwierigkeiten gebracht noch fehle ihm der Leistungswille. Nachdem seine Schulden konjunkturbedingt unvermeidbar angestiegen seien, habe er sich seit 1975 um ordnungsgemäßes Verhalten bemüht. Seither sei er seinen Anmeldepflichten nachgekommen und habe die Rückstände bei der AOK getilgt. Die übrigen Schulden wolle er nach Maßgabe seiner finanziellen Möglichkeiten erfüllen. Deshalb hätte ihm trotz zugegebener früherer Pflichtverletzungen eine für die Zukunft günstige Prognose ausgestellt werden müssen. Zumindest hätte aus Verhältnismäßigkeitsgründen allenfalls eine Teiluntersagung, etwa in Form eines Beschäftigungsverbots für Arbeitnehmer, ergehen dürfen.

10

Die generelle Gewerbeuntersagung sei ungerechtfertigt. Den Nachteilen für den Kläger stehe kein vertretbarer Vorteil für die Allgemeinheit gegenüber. Ein Ausweichen auf andere Gewerbe werde zu keiner weitergehenden Schädigung führen, sondern ihn im Gegenteil in die Lage versetzen, seine Rückstände abbauen zu können. Das in letzter Zeit gezeigte Verhalten lasse die Gefahr zukünftigen ordnungswidrigen Verhaltens und damit den Untersagungsgrund entfallen.

11

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. November 1978 und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 17. Januar 1978 sowie die Bescheide des Oberstadtdirektors der Stadt Wuppertal vom 18. Juli 1975 und des Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 12. Mai 1977 aufzuheben,

12

hilfsweise,

die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, zurückzuverweisen.

13

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

14

Er verteidigt das Berufungsurteil.

15

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er billigt das Berufungsurteil im Ergebnis, wendet sich aber gegen dessen einschränkende Auslegung des Tatbestandes des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, wonach Anhaltspunkte für die spätere Ausübung anderer Gewerbe gegeben sein müßten.

16

II.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

17

Die Revision ist nicht begründet und war daher gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

18

Zu Unrecht macht der Kläger geltend, ihm sei im Berufungsverfahren das rechtliche Gehör versagt worden. Die Garantie des rechtlichen Gehörs gebietet, dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlaß der Entscheidung zu äußern (BVerfGE 42, 364 [369]). Dieser Forderung wurde im vorliegenden Fall dadurch genügt, daß das Berufungsgericht mündliche Verhandlung anberaumte, daß der Kläger zum Termin ordnungsgemäß und unter Hinweis auf die Folgen seines Ausbleibens geladen wurde und daß die Verhandlung zum festgesetzten Zeitpunkt am 9. November 1978, 9.30 Uhr, eröffnet wurde. Da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war und einen Antrag auf Terminsaufhebung nicht gestellt hatte, durfte das Gericht in seiner Abwesenheit verhandeln und entscheiden (§ 102 Abs. 2 VwGO). Eine Wartepflicht (siehe dazu BVerwG, Urteil vom 14. Februar 1979 - BVerwG 1 C 20.77 - [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 107 - NJW 1979, 1619]) bestand für das Berufungsgericht schon deshalb nicht, weil der Kläger nicht zu erkennen gegeben hatte, daß er an der Verhandlung teilnehmen werde, und kein Grund zu der Annahme bestand, daß sich der Kläger auf dem Wege zur Verhandlung befand.

19

Dem Kläger ist zu Recht sowohl die Ausübung des Gewerbes "Abbruch, Entrümpelung und leichte Teersplittarbeiten" als auch die Ausübung jedes anderen Gewerbes untersagt worden.

20

Dem Kläger mußte die Ausübung des von ihm tatsächlich betriebenen Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt werden, weil Tatsachen vorlagen, welche die Unzuverlässigkeit des Klägers in bezug auf dieses Gewerbe dartaten, und weil die Untersagung zum Schütze der Allgemeinheit erforderlich war.

21

Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, daß er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. In diesem Sinne war der Kläger zum Zeitpunkt der Untersagungsverfügung deshalb unzuverlässig, weil er seit Jahren seine öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten nicht erfüllt hatte, sehr erhebliche Steuerbeträge und Sozialversicherungsbeiträge schuldete und auch schon wegen Steuerhinterziehung bestraft worden war. Unerheblich sind demgegenüber die Erwägungen, mit denen die Revision sich gegen die Annahme der Unzuverlässigkeit wendet. Soweit der Kläger darzulegen versucht, daß er ohne eigenes Verschulden in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei, verkennt er, daß die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit kein subjektiv vorwerfbares Verhalten voraussetzt, sondern lediglich an objektive Tatsachen anknüpft, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen. Ohne rechtserhebliches Gewicht ist auch der Einwand der Revision, den Feststellungen des Berufungsgerichts könne nicht entnommen werden, daß der Kläger nicht leistungswillig sei; denn unzuverlässig ist auch der Gewerbetreibende, der zwar willens, aber nicht in der Lage ist, das Gewerbe ordnungsgemäß auszuüben.

22

Vergebens tritt die Revision ferner dafür ein, das Wohlverhalten des Klägers nach Erlaß der Untersagungsverfügung zu berücksichtigen. Für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Frage, ob eine Gewerbeausübung zu Recht wegen Unzuverlässigkeit untersagt wurde, ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, nicht der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend. Der gegenteiligen bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei einer Anfechtung der Untersagungsverfügung die Untersagungsvoraussetzungen noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen (vgl. BVerwGE 22, 16 [19 ff.]; 28, 202 [205 ff.];Urteil vom 13. März 1973 - BVerwG 1 C 36.71 - GewArch 1973, 164 [165 f.]), ist durch die am 1. Mai 1974 in Kraft getretene (Änderungsgesetz zur GewO vom 13. Februar 1974, BGBl. I S. 161) Neufassung des § 35 Abs. 6 GewO die Grundlage entzogen worden. Nach dem nunmehr geltenden § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ist die Wiedergestattung der Gewerbeausübung von einem an die Behörde zu richtenden schriftlichen Antrag abhängig. Dieses Antragserfordernis schließt es aus, die für die Wiedergestattung relevanten Umstände im laufenden Anfechtungsprozeß zu berücksichtigen; denn muß das Verfahren nach Absatz 6 durch einen an die Behörde gerichteten Antrag eingeleitet werden, so kann es nicht ausreichen, wenn der Gewerbetreibende in dem Anfechtungsprozeß wegen der Gewerbeuntersagung sein Begehren auf Wiedergestattung in einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz Ausdruck gibt. Bis zum Inkrafttreten der vorerwähnten Novelle konnte die Rechtsprechung die für die Unzuverlässigkeitsbeurteilung maßgebenden Umstände, die nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens eintraten, deshalb noch im Rahmen der Entscheidung über die Anfechtung der Untersagungsverfügung berücksichtigen, weil sie von einem durch § 35 Abs. 6 GewO a.F. normierten antrag unabhängigen Anspruch des Gewerbetreibenden ausgehen konnte (vgl. BVerwGE 28, 202 [204]), nach Wegfall der Unzuverlässigkeitsgründe sein Gewerbe wieder ausüben zu dürfen. An der früheren Rechtsprechung, die die Gewerbeuntersagung hinsichtlich des maßgeblichen gerichtlichen Beurteilungszeitpunktes wie jeden anderen Dauerverwaltungsakt behandelte, hätte der Senat allerdings festhalten können, wenn sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ergäbe, daß die für die Unzuverlässigkeitsbeurteilung relevanten Umstände, die im Zeitraum zwischen Widerspruchsbescheid und Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung eintreten, dem Untersagungsverfahren, nicht aber dem Wiedergestattungsverfahren zuzuordnen seien. Für eine entsprechende Annahme bietet § 35 GewO indes keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Aus Sinn und Zweck der Novellierung von 1974 folgt geradezu das Gegenteil. Wie die Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 7/111, S. 6) beweist, sollte durch die Neufassung des § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO im Interesse einer Entlastung der Behörde erreicht werden, daß "nach erfolgter Untersagung" die Initiative zur Wiederzulassung vom Gewerbetreibenden ausgehen muß und die Behörde nicht zu prüfen hat, ob die Untersagungsgründe noch fortbestehen. Wenn die Behörde nach wie vor während des gerichtlichen Verfahrens ihre Entscheidung unter Kontrolle halten müßte, würde der von der Neuregelung angestrebte Entlastungseffekt nicht erreicht werden; denn gerade unter dem Druck des Prozeßrisikos wird die Behörde durch die entsprechende Amtspflicht belastet, wogegen sie nach Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung dem früheren Gewerbetreibenden in der Regel schon immer die Initiative überlassen konnte, die Wiedergestattung der Gewerbeausübung durchzusetzen. Nach Einführung des Antragserfordernisses in § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO liegt dem § 35 GewO eine ebenso deutliche Trennung zwischen dem Untersagungsverfahren einerseits und dem Wiedergestattungsverfahren andererseits zugrunde, wie sie der Senat für das Ausländergesetz zwischen dem Ausweisungsverfahren und dem Verfahren auf erneute Gestattung des Aufenthalts konstatiert hat (vgl. BVerwGE 60, 133 [136 ff.]).

23

Zu Unrecht rügt der Kläger die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit der Behauptung, die Volluntersagung sei nicht erforderlich gewesen, eine Teiluntersagung hätte zur Erreichung des Schutzzweckes ausgereicht. Eine andere Maßnahme als die Volluntersagung - wie etwa das von der Revision erwähnte Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern - hätte nicht zu dem behördlich angestrebten Erfolg führen können. Die Unzuverlässigkeit des Klägers ergibt sich in erster Linie aus der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit und damit aus einem Umstand, von dem schwerwiegende Gefahren nicht nur für die im Betrieb des Klägers Beschäftigten, sondern gerade und erst recht für die Allgemeinheit ausgehen. Dieser Gefahr konnte nur durch die völlige Untersagung der Gewerbeausübung gewehrt werden.

24

Die angefochtene Untersagungsverfügung ist auch insoweit rechtmäßig, als dem Kläger über die Ausübung des von ihm betriebenen Gewerbes hinaus auch die Ausübung aller anderen Gewerbe untersagt worden ist. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Untersagung auch für einzelne andere oder für alle Gewerbe ausgesprochen werden, wenn die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Gewerbe unzuverlässig ist. Der Beklagte hat aus überzeugendem Grunde eine gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit des Klägers angenommen. Der Kläger hat Verpflichtungen verletzt, die für jeden Gewerbetreibenden gelten und nicht nur einen Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit haben.

25

Auch die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setzt die Erforderlichkeit der Untersagung voraus. Dies folgt schon zwingend aus dem Wortlaut der Regelung. Die Voraussetzungen für die Untersagung eines Gewerbes hat der Gesetzgeber in Satz 1 statuiert. Satz 2 schafft lediglich die Möglichkeit, die Ausübung auch solcher Gewerbe zu untersagen, die der Gewerbe treibende nicht ausübt. Zu den Untersagungsvoraussetzungen äußert sich Satz 2 nicht, sie ergeben sich ausschließlich aus Satz 1 und umfassen auch den Inhalt des Sofernsatzes. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung des Berufungsgerichts, § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sei nur anwendbar, wenn es sich "um einen schweren Fall von gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit handelt". Dies erweckt den falschen Eindruck, als genügten nicht Unzuverlässigkeit und Untersagungserforderlichkeit, vielmehr sei die Anwendung der Vorschrift von einer dritten Voraussetzung abhängig. Ist der Gewerbetreibende in bezug auf die betreffenden Gewerbe unzuverlässig und ist die Untersagung erforderlich, so darf die Behörde die Gewerbeausübung untersagen. Weitere Voraussetzungen brauchen nicht erfüllt zu sein.

26

Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO nur dann erforderlich ist, wenn von dem betreffenden Gewerbetreibenden ein Ausweichen in andere gewerbliche Tätigkeiten zu erwarten ist. Liegen Tatsachen vor, die eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf ein anderes Gewerbe dartun, ist aber nicht zu erwarten, daß der Gewerbetreibende jemals dieses andere Gewerbe ausübt, so ist die Untersagung der Ausübung dieses anderen Gewerbes weder zum Schütze der Allgemeinheit noch zum Schütze der in dem hypothetisch angenommenen Betriebe Beschäftigten erforderlich. Eine unzutreffende Antwort gibt das Berufungsurteil allerdings auf die Frage, welchen Grad an Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO für das Urteil verlangt, die erweiterte Gewerbeuntersagung sei erforderlich. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Ansicht, es müßten positive Anhaltspunkte dafür gegeben sein, daß der Betroffene nach der Untersagung des von ihm betriebenen Gewerbes eine andere selbständige gewerbliche Tätigkeit ausüben werde. Das Berufungsgericht hat hierbei die Bedeutung verkannt, die in dem in Rede stehenden Punkte dem akzessorischen Zusammenhang zwischen der Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zukommt. Eine erweiterte Gewerbeuntersagung ist nur zulässig, wenn - abgesehen von dem hier nicht interessierenden Fall des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO - in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird (so auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 RdNr. 84; Sieg/Leifermann, GewO, § 35 Anm. 10; Fuhr, GewO, § 35 Anm. 6 a). Diese Abhängigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung von der Untersagung eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes kommt sprachlich durch die zweimalige Verwendung des Wortes "auch" in Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO zum Ausdruck und wird zudem durch den historisch gewachsenen Gesetzeszweck bestätigt, in erster Linie tatsächlich ausgeübte Gewerbe zu erfassen und nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer solchen Untersagung zur Vermeidung des Ausweichens in andere Gewerbe das Verbot auf zukünftige mögliche gewerbliche Betätigungen zu erstrecken (vgl. Amtliche Begründung, BT-Drucks. 7/111, S. 5/6). Setzt aber die erweiterte Gewerbeuntersagung voraus, daß der Gewerbetreibende in bezug auf ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe unzuverlässig ist und daß die Untersagung dieser Gewerbeausübung noch erforderlich ist, so folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon daraus, daß der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festhält; denn durch sein Festhalten an dem tatsächlich ausgeübten Gewerbe hat er regelmäßig seinen Willen bekundet, sich auf jeden Fall irgendwie gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist deshalb unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, daß der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zukunft ausübt. Solche besonderen Umstände sind im vorliegenden Falle nicht ersichtlich. In der Revisionsbegründung beansprucht der Kläger geradezu das Recht, gegebenenfalls auf einen anderen Gewerbezweig auszuweichen, um durch eine entsprechende gewerbliche Betätigung seine wirtschaftliche Situation zu verbessern und dadurch seine Schulden tilgen zu können.

27

Die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO steht im Ermessen der Behörde (vgl. Marcks, a.a.O., GewO § 35, RdNr. 86; Kienzle, GewArch. 1974, 253 [256]; Fuhr, GewO § 35, Anm. 6 a; Sieg/Leifermann, GewO § 35, Anm. 10; a.A. Fröhler/Kormann, GewO § 35 RdNrn. S, 63). Auch wenn die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich ist, sind noch verschiedene Grade der Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung möglich. Orientiert sich die Verwaltung an diesen unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsprognosen bei einer Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, so benutzt sie einen noch hinreichend bestimmten und willkürfrei handhabbaren Maßstab. Ist ein Gewerbetreibender in bezug auf die andere - nicht ausgeübte - gewerbliche Betätigung unzuverlässig und ist die Untersagung auch hinsichtlich dieser Betätigung erforderlich, so ist eine Ermessensentscheidung, die von der Möglichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung Gebrauch macht, nicht rechtswidrig, wenn der Verwaltungsentscheidung zumindest konkludent die maßgebliche Erwägung entnommen werden kann, die anderweitige Gewerbeausübung sei so wahrscheinlich, daß sich die Untersagung auch darauf erstrecken soll. Eine Ermessenserwägung dieser Art läßt sich der angefochtenen Untersagungsverfügung entnehmen.

28

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 10.000 DM festgesetzt.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Dr. Heinrich
Prof. Dr. Barbey
Dr. Dickersbach
Meyer
Dr. Diefenbach