Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.01.1982, Az.: BVerwG 1 WB 101.81

I

Der Antragsteller wird im Bundesministerium der Verteidigung seit 1972 als Referent III 1 (jetzt "Referatsleiter" genannt) in der Unterabteilung (UA) Rüstung (Rü) III (Wehrmaterial Land) verwendet. Am 24. November 1980 eröffnete der Abteilungsleiter (AL) Rü dem Referenten Rü III 5 und dem Antragsteller, daß der Referent Rü V 1 von der Leitung des Bundesministeriums der Verteidigung ab 1. März 1981 als Nachfolger des Unterabteilungsleiters (UAL) Rü III bestimmt worden sei. Am 5. Dezember 1980 bewarb der Antragsteller sich selbst um diesen Dienstposten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1980 bat der AL Rü den Antragsteller, seine mit der Bewerbung verfolgten Absichten zu erläutern. Daraufhin erklärte der Antragsteller am 16. Dezember 1980 unter anderem: Für ihn sei von Bedeutung, daß im UAL-Ergebnisvermerk 35/80 zum ersten Mal konkret und verbindlich das Freiwerden des erstrebten Dienstpostens geäußert worden sei. Wegen der vielerorts - national und international - zum Teil sehr persönlich und verletzend geäußerten Bemerkungen und Fragen nach den Hintergründen der unverständlichen Auswahlentscheidung fühle er sich beschwert und zur erfolgten Bewerbung verpflichtet. Seine Absicht sei, einen schriftlichen Bescheid zu erhalten.

Mit Erlaß vom 5. Januar 1981 hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Leitung der Unterabteilung Rü III dem bisherigen Referenten Rü V 1, Ministerialrat Dipl.-Ing. B., mit Wirkung zum 1. März 1981 übertragen; die Ernennungsurkunde zum Ministerialdirigenten sowie die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 - jeweils mit Wirkungsdatum 1. März 1981 - wurden ihm am 11. Februar 1981 ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 12. Januar 1981 beschwerte sich der Antragsteller gegen die ihm "als unwiderruflich feststehend dargestellte beabsichtigte fachfremde Nachbesetzung" des Dienstpostens des UAL Rü III durch Ministerialrat B. mit Schreiben vom 16. April 1981 ergänzte er diese Beschwerde unter anderem wie folgt: Ziel seiner Beschwerde sei eine Klage, mit der ein nicht berücksichtigter Bewerber um eine Beförderungsstelle versuche, die Ernennung eines Konkurrenten zu beseitigen. Dies sei eine Anfechtungsklage, die beim Verwaltungsgericht erhoben werden müsse.

Der BMVg hat die Sache dem Senat mit Schreiben vom 31. Juli 1981 "gemäß §§ 21, 17 Abs. 4 Satz 3 WBO" zur Entscheidung vorgelegt, weil das Vorbringen des Antragstellers vom 5. Dezember 1980, 16. Dezember 1980 und 12. Januar 1981 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu behandeln sei.

Der Antragsteller macht geltend:

Der Dienstposten UAL Rü III erfordere neben nachzuweisenden Führungsqualitäten spezifische Fachkenntnisse und Erfahrungen auf dem vielschichtigen Gebiet Wehrmaterial Land sowie Kenntnisse der internationalen Gremien der Heeresrüstung und der militärischen Belange des Heeres. Dies sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, was zwangsläufig zu einer erheblichen Mehrbelastung der Referenten der UA, insbesondere seiner Person, führen müsse.

Der Nachbesetzungsvorgang offenbare auch eine Diskriminierung seines Soldatenstatus. Nach Äußerung des AL Rü habe die sogenannte "Ministerrunde" einen Offizier auf dem Dienstposten abgelehnt und einen Beamten gefordert. Der Inspekteur des Heeres sei dazu nicht gefragt worden. Die Leitung Rü habe erwogen - so der UAL J. -, ob er nicht seinen Status als Soldat aufgeben wolle und in den Status eines Zivilbeamten überführt werden könne. Dies sei jedoch nicht durchführbar gewesen.

Die Referenten der UA Rü III hätten sich bereits 1977 in bezug auf fach-, eignungs- und leistungsgerechte Personalbesetzungen in der Abteilung Rü vergeblich in einer Eingabe um ein Gespräch mit dem Minister bemüht. In diesem Zusammenhang seien von "Personen mit Einfluß auf Personalentscheidungen" Äußerungen gefallen, wie "das wird Ihnen früher oder später noch einmal leid tun" und "Meuterei". Dies lasse den Verdacht als naheliegend erscheinen, daß den Verfassern der genannten Eingabe nunmehr beim angegriffenen Auswahlverfahren eine "Quittung" gegeben werden sollte.

Für die Benennung von Ministerialrat Bosse sei ein geeignetes, einseitiges Anforderungsprofil des Dienstpostens mit entsprechend dazu passend formulierten Qualifikationen erstellt worden; dazu sei der zuständige Referent Rü I 2 gegen seine Überzeugung und seine Bedenken sowie abweichend von den sonst üblichen Verfahren durch Weisung gezwungen worden. Die gestellten Anforderungen hätten sich damit nicht überwiegend am Dienstposten, sondern vielmehr am ins Auge gefaßten Bewerber orientiert. Damit habe der BMVg jedenfalls gegen Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG verstoßen.

Die Auffassung von der fachfremden Nachbesetzung werde auch von den Referenten der UAL Rü III geteilt, die dazu am 24. April 1981 erklärt hätten:

"...

Auf Grund ihrer langjährigen personellen und fachlichen Erfahrung sind sie überzeugt, daß die - durch mangelnde Fachkenntnisse, fehlendes Hintergrundwissen und fehlende Erfahrung in den vielschichtigen Aufgaben der Fachunterabteilung Rü III - zwangsläufig entstehenden Konflikte, zusätzlichen Belastungen aller Mitarbeiter sowie das hohe Risiko möglichen Schadens für die Bundesrepublik Deutschland nicht verantwortet werden können."

Daß seine Ernennung an seinem Soldatenstatus gescheitert sei, zeige die eidesstattliche Erklärung des Oberstleutnants ... K. vom 23. September 1981:

"Anläßlich meines Personalgesprächs am 08. Sept. 1981 bei P III 10 äußert der Referatsleiter, Oberst i.G. ... C., im Beisein des Referenten OTL Kl., das Personalgespräch sei auf Initiative von P I 3 zustandegekommen mit dem Ziel, die von Soldaten innerhalb der Rüstungsabteilung besetzten Stellen freizumachen.

In der Stellungnahme des Referatsleiters P III 10 zu meinem Personalgespräch wurde u.a. schriftlich festgelegt: '-es ist fraglich, wie lange noch Soldaten im Rüstungsbereich 'erwünscht' bleiben.'

Außerdem äußerte O i.G. ... C. wörtlich; 'Seitdem E. Abteilungsleiter Rüstung ist, hat er nichts getan, um den militärischen Sachverstand in der Rü zu erhalten.'"

Der Antragsteller beantragt,

dort werde er beantragen,

den Bescheid des BMVg über die Nachbesetzung des Dienstpostens des UAL Rü III (Wehrmaterial Land) mit dem Referenten Rü V 1 (Wehrmaterial See), Ministerialrat B. aufzuheben.

Der BMVg bittet,

das Begehren zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus:

Es handele sich um eine truppendienstliche Angelegenheit. Deshalb sei nicht der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten, sondern der zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gegeben. Dem Antragsteller gehe es im Ergebnis darum, eine bestimmte Verwendung zu erhalten. Daß es hierzu möglicherweise einer gegen einen Dritten gerichteten Maßnahme bedürfe, habe der Antragsteller erst vorgebracht, nachdem er den Streitgegenstand bereits hinreichend bestimmt gehabt habe. Als verfahrensbestimmend sei seine "Bewerbung für den Dienstposten des UAL Rü III" vom 5. Dezember 1980 anzusehen. Im Ergebnis sei es gleich, ob dieses Schreiben als Verwendungsantrag oder als Rechtsbehelf gegen eine Nichtberücksichtigung in einer Verwendungsangelegenheit anzusehen sei, denn beide Anliegen seien truppendienstlicher Natur. Selbst wenn sich der Schwerpunkt des Begehrens gegen den Konkurrenten richten würde, wäre ein allgemeines Verwaltungsgericht nicht zweifelsfrei zuständig, da der Soldat, der gegen einen Beamten vorgehe, seine Beschwer in einer Verwendungsfrage immer aus einer Rechts- und Anspruchssphäre herleiten müsse, deren Beurteilung den Wehrdienstgerichten vorbehalten sei. Darauf komme es jedoch nicht an, da der einzige vorliegend als fristgemäß anzusehende Rechtsbehelf nicht auf Verhinderung oder Beseitigung der förderlichen Verwendung des Konkurrenten, sondern auf die eigene Umsetzung auf die Stelle ziele. Der Antragsteller habe innerhalb der Antragsfrist nur das "Bewerbungsschreiben" vom 5. Dezember 1980 vorgelegt. Dieses Schreiben sei nicht so eindeutig formuliert gewesen, daß es ohne weiteres als Rechtsbehelf nach der Wehrbeschwerdeordnung einzustufen gewesen wäre. Erst außerhalb der Beschwerdefrist werde mit der schriftlichen Erklärung vom 16. Dezember 1980 deutlich, daß dem Antragsteller die Entscheidung zugunsten des bisherigen Referatleiters Rü V 1 bekannt gewesen sei und daß seine "Bewerbung" in Wirklichkeit auf eine Revision dieser Entscheidung durch eine neue, für ihn selbst günstige Personalauswahl abgezielt habe. Auch bei einer solchen Annahme verblieben jedoch Zweifel, ob die als Antragsschrift zu wertende "Bewerbung" den formalen und inhaltlichen Anforderungen des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO entspreche.

Das unter dem 12. Januar 1981 verfaßte und als Beschwerde bezeichnete Schreiben scheide als streitgegenstandsbestimmender Schriftsatz aus. Zwar sei der Inhalt schwerpunktmäßig auf Anfechtung einer gegenüber einem Dritten erfolgten Entscheidung gerichtet. Als eigenständiger Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 17, 21 WBO, die für das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren im Sinne des § 23 Abs. 5 WBO erforderlich wäre, sei das Schreiben wegen Fristversäumnis jedoch offensichtlich unzulässig, da der Antragsteller unstreitig seit dem 24. November 1980 vom Beschwerdeanlaß Kenntnis gehabt habe. Zugunsten des Antragstellers könne die "Beschwerde" vom 12. Januar 1981 als ergänzender Schriftsatz bzw. als Rechtsbehelf gegen eine über vier Wochen währende Untätigkeit des BMVg angesehen werden. Eine Interpretation im letztgenannten Sinne begegne jedoch Bedenken, da der Antragsteller mit keinem Wort sein "Bewerbungsschreiben" erwähnt habe. Immerhin könnte sich jedoch aus seinen Darlegungen ergeben, daß er sein vermeintliches Recht, das ihm auf Grund des Schreibens vom 5. Dezember 1980 nicht zuteil geworden sei, weiterverfolgen wolle. In diesem Fall könnte er jedoch nur durchsetzen, daß er einen Bescheid bekomme, nicht jedoch, daß über sein materielles Anliegen entschieden werde.

Aber selbst wenn von einem form- und fristgerecht eingelegten Antrag ausgegangen werden sollte, wäre dieser unzulässig, weil die beantragte Auswahl nicht mehr stattfinden könne. Durch die zwischenzeitlich förmlich erfolgte Besetzung des Dienstpostens durch einen Dritten und dessen Ernennung zum Ministerialdirigent ten sei das Begehren des Antragstellers, auf der Stelle des UAL Rü III ab 1. März 1981 verwendet zu werden, erledigt. Der gegen die Nichtberücksichtigung gerichtete Antrag könnte allenfalls als Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Unterlassens weiterverfolgt werden, wenn ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorgetragen werden würde.

Ein solcher Antrag sei im übrigen unbegründet. Der Soldat habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Bei der Nachbesetzungsentscheidung sei von den Anforderungen auszugehen gewesen, die an den Leiter einer wichtigen Unterabteilung im Bereich der Rüstung zu stellen sei. Der Dienstposteninhaber dort müsse in der Lage sein, dem starken Führungsstab des Heeres gegenüber den Standpunkt der Rüstungsabteilung überzeugend zu vertreten und erfolgreich durchzusetzen. Um diesen Dialog wirkungsvoll und gleichgewichtig führen zu können, werde er - an rüstungstechnische, rüstungswirtschaftliche und kooperationspolitische Tatsachen anknüpfend - auch zu Fragen des gesamten Konzepts und der taktischen Operation hinsichtlich der Heeresrüstung kritisch Stellung zu nehmen haben. Ferner müsse er als Exponent der deutschen Heeresrüstung auf der Behördenseite fähig sein, Kompromisse zu erreichen. Bei gleichzeitiger Behauptung der Stellung, welche die Bundesrepublik auf Grund ihres technischen und wissenschaftlichen Leistungsstandes in der Heeresrüstung besitze, müsse er international eine kooperationsfreundliche Atmosphäre sichern und ausbauen können.

Unter den in Betracht kommenden Kandidaten, zu denen auch der Antragsteller gehört habe, sei die Wahl nicht auf ihn gefallen. Damit sei keine Abwertung seiner anerkannt vorzüglichen fachlichen und persönlichen Qualitäten zum Ausdruck gebracht worden. Es sei lediglich im Hinblick auf die von der UA Rü III im nationalen und internationalen Bereich zu bewältigenden Aufgaben ein Kandidat ausgewählt worden, der wegen seiner langjährigen internationalen Erfahrung, seiner erfolgreichen Arbeit auf dem Gebiet der Rüstungskooperation und seiner hervorgetretenen Integrationsfähigkeit für geeignet gehalten worden sei. Bei der Abwägung zwischen fachspezifischen Erfahrungen, über die der ausgewählte Beamte noch nicht in gleichem Maße habe verfügen können wie andere bereits in der UA Rü III tätige Kandidaten, und den Fähigkeiten, auf die es auch über den fachspezifischen Bereich hinaus ankomme, habe er, der BMVg, sich nicht für den Antragsteller entschieden. Er sei der Auffassung gewesen, daß der bisherige Referatsleiter Rü V 1 nach seinen bisher gezeigten Leistungen und den Eigenschaften, denen wegen der künftigen Aufgaben im Bereich Rü III besondere Bedeutung beizumessen seien, die besten Voraussetzungen mitbringe. Diese vorgenommene Gewichtung der künftigen Anforderungen im Verhältnis zu fachspezifischen Erfahrungen sei sachgerecht. Nach Abwägung der in die nähere Auswahl genommenen Persönlichkeiten habe die Frage "Soldat oder Beamter" keine Rolle gespielt.

Von einem Ermessensfehlgebrauch oder von einem speziell auf einem bestimmten Kandidaten zugeschnittenen Anforderungsprofil könne keine Rede sein.

Der Antragsteller hatte unter dem 20. Januar 1981 bei dem Verwaltungsgericht Köln beantragt, der Bundesrepublik Deutschland im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des UAL Rü III mit Ministerialrat B. zu besetzen. Das Verwaltungsgericht Köln hat das Verfahren durch Beschluß vom 12. Februar 1981 - 15 L 85/81 - an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen. Der Senat hat den Antrag durch Beschluß vom 26. Februar 1981 - 1 WB 28/81 -, auf den verwiesen wird, im wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, die Besetzungsentscheidung des BMVg erscheine bei der im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im wesentlichen auf den Vortrag des Antragstellers beschränkten summarischen Prüfung nicht fehlerhaft.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und die dem Senat vorliegenden Akten Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller beantragt in der Sache,

Angefochten ist damit der Erlaß des BMVg vom 5. Januar 1981, mit dem dieser den fraglichen Dienstposten dem bisherigen Referenten Rü V 1 mit Wirkung vom 1. März 1981 übertragen hat.

Einen weiteren Antrag hat der Antragsteller nicht gestellt. Ein darüber hinausgehendes Begehren, das der Antragsteller in diesem Verfahren geltend machen will, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Es ergibt sich insbesondere nicht daraus, daß der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 7. Oktober 1981 folgendes ausführt:

"Die vom A" (Antragsteller) "gewollte Konkurrentenklage ist hier eine Anfechtungsklage. Der A begehrt mit ihr die Feststellung, dass die Besetzung des UAL-Dienstpostens Rü III-Wehrmaterial Land rechtswidrig ist."

Nichts spricht dafür, daß der Antragsteller mit dieser Formulierung einen gesonderten Feststellungsantrag stellen will. Wenn er seine Klage als "Konkurrentenklage in der Form einer Anfechtungsklage" bezeichnet, mit der er die Feststellung der rechtswidrigen Besetzung begehrt, um dann anschließend (allein) den erwähnten Anfechtungsantrag zu stellen, kann die begehrte "Feststellung" nur als - lediglich in der Wortwahl mißverständliche - Erläuterung seines Anfechtungsbegehrens verstanden werden.

2.

Entgegen der Auffassung des BMVg ist der Anfechtungsantrag nicht deshalb unzulässig, weil er in seinem sachlichen Inhalt gegenüber einem ursprünglichen Antrag verändert worden ist. Zwar kennt das Wehrbeschwerdeverfahren weder eine Antragsänderung noch eine Antragserweiterung (vgl. BVerwGE 53, 321, 325) [BVerwG 27.07.1977 - I WB 19/76]. Die Frage, ob eine derartige Antragsänderung vorliegt, ist auch vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen (BVerwGE 43, 193, 195 f) [BVerwG 09.03.1971 - I WB 61/70]. Jedoch liegt eine Antragsänderung hier nicht vor.

In den Fällen des §§ 21, 17 WBO wird der Verfahrensgegenstand durch die Antragsschrift bestimmt (BVerwG NZWehrr 1978, 26, 28; BVerwG Beschluß vom 24. Juli 1980 - 1 WB 190/79). Einen ausdrücklichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller erst mit Schreiben vom 27. August 1981 gestellt.

Als "Antragsschrift" im Sinne dieser Rechtsprechung ist aber auch jedes andere Schreiben anzusehen, aus dem sich ergibt, daß der Antragsteller sein Begehren gegenüber dem BMVg notfalls auch einer gerichtlichen Überprüfung zuführen will.

Das Bewerbungsschreiben vom 5. Dezember 1980 erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Auf seinen Inhalt kommt es daher nicht an.

Ob die "Erklärung" des Antragstellers vom 16. Dezember 1980 oder seine "Beschwerde" vom 12. Januar 1981 bereits als "Antragsschrift" anzusehen sind, kann in diesem Zusammenhang offenbleiben. Denn in beiden Schreiben macht der Antragsteller, ohne einen bestimmten Antrag zu stellen, deutlich, daß er sich durch die bevorstehende Besetzung des von ihm erstrebten Dienstpostens durch Ministerialrat B. beschwert fühlt. Der sachliche Inhalt seines hier formulierten Begehrens deckt sich mit dem jetzt gestellten Antrag. Eine unzulässige Antragsänderung liegt somit nicht vor. Darauf, ob Rechtsbenelfe fristgerecht eingelegt worden sind, kommt es entgegen der Ansicht des BMVg in diesem Zusammenhang nicht an. Darüber - und über weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen - hat erst das nach Bestimmung des Rechtswegs zuständige Gericht zu entscheiden.

3.

Für den Anfechtungsantrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben.

Nach § 17 Abs. 1, § 21 WBO sind die Wehrdienstgerichte nur dann zur Entscheidung berufen, wenn der Soldat die Verletzung von Rechten oder die Verletzung von ihm gegenüber bestehenden Vorgesetztenpflichten geltend macht, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach im wesentlichen über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen über- und Unterordnung beruhen (BVerwG Beschluß vom 14. Juni 1976 - 1 WB 11/76).

Eine derartige "truppendienstliche Maßnahme" im Sinne des § 17 Abs. 1 WBO ist der angefochtene Erlaß des BMVg, mit dem er als Dienstherr (§ 2 BBG) einem Beamten ein Amt übertragen hat, nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß der BMVg damit mittelbar auch die Bewerbung des Antragstellers um das gleiche Amt nicht berücksichtigt hat.

Die Annahme einer den Antragsteller beschwerenden truppendienstlichen Maßnahme würde unter anderem voraussetzen, daß sich aus der beamtenrechtlichen Maßnahme unmittelbar eine Rechtsverletzung oder ein Pflichtenverstoß gegenüber dem Antragsteller ergeben würde (vgl. BVerwGE 53, 106, 107 f) [BVerwG 20.11.1975 - I WB 104/73]. Davon kann hier keine Rede sein.

Kann der Erlaß des BMVg somit jedenfalls nicht nach § 17 Abs. 1 WBO angefochten werden, so kann auch offenbleiben, ob der Antragsteller "eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis" erhebt; wenn sich die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte nicht schon aus § 59 SG ergibt, so folgt sie jedenfalls aus dem allgemeinen Grundsatz des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

4.

Das Verfahren ist daher nach § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das nach § 52 Nr. 4 VwGO i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 1 Abs. 2 Buchst. e AG VwGO NRW zuständige Verwaltungsgericht Köln zu verweisen.