Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.10.1981, Az.: BVerwG 1 WB 72/81

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Er wurde auf Grund seiner wissenschaftlichen Vorbildung gemäß § 29 SLV in die Bundeswehr eingestellt. Mit Verfügung vom 13. Februar 1975 wurde seine Dienstzeit auf acht Jahre festgesetzt; sie rechnet vom 1. April 1974 und endet am 31. März 1982. Der Antragsteller ist als militärgeographischer Stabsoffizier und Dezernent eingesetzt. Mit Schreiben vom 12. Januar 1981 erbat der Antragsteller für die Zeit vom 16. November bis zum 23. Dezember 1981 und vom 7. Januar bis 7. Februar 1982 seine Freistellung vom militärischen Dienst. Zur Begründung führte er aus, daß er nach Beendigung seiner Dienstzeit den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des höheren technischen Verwaltungsdienstes der Fachrichtung Vermessungs- und Liegenschaftswesen im Land Hessen absolvieren werde. Hierzu sei es erforderlich, in allen Fachgebieten des Vermessungswesens (insbesondere Kataster- und Liegenschaftswesen, Grundstücks-Boden- und Planungsrecht, Landesvermessung) aktuelles Wissen zu besitzen. Das Fachwissen in den genannten Teilgebieten sei für seine dienstliche Tätigkeit nicht oder nur im geringen Maß erforderlich gewesen. Deshalb seien die während des Studiums erworbenen Kenntnisse mittlerweile veraltet und bedürften der Ergänzung und Vertiefung. Es sei weiter erforderlich, Detailwissen und praktische Erfahrungen hinsichtlich moderner geodätischer Instrumente und Methoden, wie sie im militärgeographischen Dienst der Bundeswehr nicht gebräuchlich seien, zu erwerben. Diese Schulung wolle er als Gasthörer bzw. im Wege des Kontaktstudiums durch den Besuch entsprechender Lehrveranstaltungen der Geodätischen Institute der Universität Stuttgart im Wintersemester 1981/82 und nach Beendigung der Dienstzeit im Sommersemester 1982 durchführen. Unter Zugrundelegung der geplanten Vorlesungszeiten werde die Freistellung für den Zeitraum vom 16. November 1981 bis 7. Februar 1982 bei Einbeziehung des Jahresurlaubs vom 12. Oktober bis 15. November 1981 reduziert. Während der vorlesungsfreien Zeit zum Jahreswechsel (24. Dezember bis 6. Januar) sei eine Freistellung nicht erforderlich.

Der stellvertretende Befehlshaber im Wehrbereich und Chef des Stabes befürwortete den Freistellungsantrag nicht. Die Zeit der beantragten Freistellung solle einer Auffrischung der bereits erworbenen Fachkenntnisse dienen. Zwischen dem Dienstzeitende am 31. März 1982 und dem Beginn der weiteren Berufsausbildung am 1. Juli 1982 habe der Antragsteller ausreichend Gelegenheit, im Selbststudium seine erworbenen Fachkenntnisse zu vertiefen bzw. zu erweitern. Im übrigen müsse aus dienstlichen Gründen sichergestellt sein, daß dann, wenn eine Freistellung erfolge, spätestens mit deren Beginn ein geeigneter Nachfolger zur Verfügung stehe.

Der Antrag wurde durch Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P III 3 - vom 30. März 1981 zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt, daß der Antragsteller auf Grund seiner wissenschaftlichen Vorbildung gemäß § 29 SLV in die Bundeswehr eingestellt worden sei und deshalb nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SVG keinen Anspruch auf Berufsförderungsmaßnahmen unter Freistellung vom militärischen Dienst habe. Nach § 10 Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5a SVG könne jedoch bei Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit für die Dauer von acht Jahren und mehr eine Freistellung vom Dienst zur Durchführung von Berufsförderungsmaßnahmen in den letzten fünf Monaten der Dienstzeit erfolgen. Ein Anspruch auf eine solche Freistellung bestehe nicht. Vielmehr habe die zuständige Stelle im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens unter Abwägung der allgemeinen Interessen der Bundeswehr und dem Einzelinteresse des Antragstellers zu entscheiden. Dem Antrag des Antragstellers könne aus dienstlichen Gründen nicht entsprochen werden. Er sei als militärgeographischer Stabsoffizier und Dezernent beim Wehrbereichskommando ... eingesetzt. Der hohe Arbeitsanfall in der Abteilung Militärgeographie mache es unmöglich, diesen Dienstposten außerhalb dringender dienstlicher Notwendigkeiten unbesetzt zu lassen. Die personalbearbeitende Stelle sei nicht in der Lage, für den beantragten Zeitraum Ersatz zu stellen.

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 2. April 1981 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 14. März (richtig wohl: 14. April) 1981, eingegangen beim Vorgesetzten am 14. April 1981, hat der Antragsteller gegen den Bescheid die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 15. Mai 1981 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, der Bescheid lasse jede konkrete Interessenabwägung vermissen. Den angeführten dienstlichen Gründen werde jedes subjektive Interesse untergeordnet. Damit werde das Wesen der Ermessensentscheidung verkannt. Im übrigen bestünden keine konkreten dienstlichen Bedürfnisse für eine Versagung der Freistellung. Auf Seiten der Bundeswehr stehe lediglich der Ausfall einer mit A 11 besoldeten Arbeitskraft im Raum. Dieser Ausfall könne bei der Größe und organisatorischen Gliederung der Abteilung Militärgeographie - wie es ja auch zu Zeiten von Urlaub und Krankheit geschehe - ohne weiteres aufgefangen werden. Es stehe genügend qualifiziertes und zum Teil besoldungsmäßig höher bewertetes ziviles Fachpersonal zur Verfügung. Es erscheine unverhältnismäßig, einen Diplom-Ingenieur für die Dauer von einmal 27 und dann nochmals 22 Arbeitstagen in einer A 11-Position festhalten zu wollen, wenn für ihn im zivilen Berufsleben bereits in der Eingangsstufe eine Besoldung nach A 13 vorgesehen sei. Es sei nicht richtig, daß er unentbehrlich sei. Er sei in der Abteilung Militärgeographie durchaus entbehrlich. Einmal seien die Aufgabenschwerpunkte des Wehrbereichskommandos ... gemäß Jahresbefehl (Übung WINTEX 1981, Unterstützung ... Korps bei Übung Scharfe Klinge) im in Frage kommenden Zeitraum abgeschlossen. Darüber hinaus anfallende besondere Aufgaben der Abteilung, wie z.B. Feldvermessungen, seien zu diesem Zeitpunkt ebenfalls abgeschlossen, so daß überwiegend Routinearbeiten durchzuführen seien. In der Vergangenheit sei bereits in einem vergleichbaren Fall eine entsprechende Freistellung ermöglicht worden. Einem seiner Vorgänger im Amt, dem Oberstleutnant W., sei in der Zeit vom 16. November 1975 bis zum 15. Januar 1977 (richtig wohl: 1976) Freistellung vom militärischen Dienst gewährt worden. Der Dienstposten sei dabei bis zum 5. April 1976 unbesetzt geblieben.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Die beanstandete Ablehnung des Gesuchs auf Freistellung vom militärischen Dienst sei aus dienstlichen Gründen erforderlich. Der Antragsteller habe nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SVG keinen Anspruch auf Berufsförderungsmaßnahmen unter Freistellung vom militärischen Dienst. Ihm könne gemäß § 10 Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5a SVG in Verbindung mit dem Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 vom 24. Mai 1977 Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende dann gewährt werden, wenn dienstliche Gründe dies nicht ausschlössen. Die Entscheidung über die Freistellung stehe in seinem, des BMVg, Ermessen. Der Antragsteller könnte die von ihm erwünschte vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst nur dann beanspruchen, wenn dies die einzig denkbare ermessensgerechte Entscheidung wäre. Dies sei nicht der Fall. Dienstliche Gründe stünden der Freistellung entgegen, überdies sei ergänzend festzustellen, daß die den Antragsteller infolge der Ablehnung der Freistellung treffende Härte nicht von derartigem Gewicht sei, daß deswegen die dienstlichen Belange zurückzustehen hätten. Die in der Antragsschrift erwähnte frühere Freistellung eines anderen Offiziers könne für den vorliegenden Fall nicht als Maßstab herangezogen werden, da seinerzeit eine andere Rechtslage bestanden habe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Ablehnung des Antrags auf Freistellung vom militärischen Dienst ist nicht rechtswidrig.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung der §§ 4, 5 und 5a SVG (DVO) vom 26. Oktober 1965 (BGBL I S. 1746) kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Antragsteller hat, weil er als Soldat auf Zeit mit einer nach den Laufbahnvorschriften geforderten wissenschaftlichen Vorbildung in die Bundeswehr eingestellt worden ist, keinen Anspruch auf allgemein beruflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung unter Freistellung vom militärischen Dienst (§ 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 a Abs. 1 SVG - § 4 Abs. 1 Satz 2 SVG i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. Februar 1977 BGBl I S. 337). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO anzuwenden ist, kann offenbleiben. Jedenfalls besteht auch dann, wenn die Vorschrift direkt oder - wie der BMVg meint (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 vom 24. Mai 1977) - analog anwendbar ist, kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst. Die begehrte Freistellung steht vielmehr in jedem Fall im Ermessen des BMVg. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst kann der Antragsteller demgemäß nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg wäre, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre (BVerwG Beschluß vom 15. Januar 1980 - 1 WB 32/79).

Das ist nicht der Fall. Der BMVg hat sich darauf berufen, daß dienstliche Gründe der begehrten Freistellung entgegenstünden. Dieser Einwand beruht auf dem o.a. Erlaß und auf Nr. 11 Abs. 5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den §§ 5 und 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG (i.d.F. vom 10. Mai 1973 VMBl S. 206, 207) und stellt eine ermessensgerechte Erwägung dar. Der BMVg hat glaubhaft dargelegt, daß bei Freistellung des Antragstellers dessen Dienstposten nicht mit einem anderen entsprechend ausgebildeten Offizier besetzt werden kann. Der Antragsteller hat dies nicht bestritten. Er ist allerdings der Auffassung, daß seine weitere Verwendung auf dem bisherigen Dienstposten nicht konkret dienstlich geboten sei. Er könne wie im Falle von Krankheit oder Urlaub durch andere Angehörige seiner Abteilung vertreten werden. Dem ist entgegenzuhalten, daß der BMVg nicht gehalten ist, dem Interesse des Antragstellers an einer vorzeitigen Beendigung seines militärischen Dienstes durch die Inkaufnahme einer stets die optimale Leistungsfähigkeit einer militärischen Dienststelle beeinträchtigenden Dauervertretung Rechnung zu tragen. § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO ist eine Ausnahmeregelung. Der BMVg darf bei seiner Personalplanung vom Normalfall ausgehen. Er braucht nicht von vorneherein damit zu rechnen, daß Offiziere auf Zeit die Truppe vor Ablauf ihrer Verpflichtungszeit verlassen wollen. Der Antragsteller muß sich entgegenhalten lassen, daß er grundsätzlich zur Ableistung seiner vollen Verpflichtungszeit abzüglich einer ihm etwa gesetzlich zustehenden Freistellung vom militärischen Dienst verpflichtet ist. Einen Anspruch darauf, daß ihm der BMVg im Rahmen einer Ermessensentscheidung optimale Voraussetzungen für seinen weiteren beruflichen Werdegang verschafft, hat er nicht (BVerwG a.a.O.). Die für den Antragsteller mit der Verweigerung der Freistellung vom militärischen Dienst verbundenen Nachteile sind nicht so schwerwiegend, daß es dem BMVg versagt wäre, sich auf die gegen die vorzeitige Freistellung sprechenden dienstlichen Gründe zu berufen. Der Antragsteller tritt den Vorbereitungsdienst erst am 1. Juli 1982 an. Zwischen seinem Dienstzeitende und diesem Zeitpunkt bleibt ihm jedenfalls soviel Zeit, daß er sich mit den dringendsten Voraussetzungen für die Aufnahme des Vorbereitungsdienstes vertraut machen kann.

Auf den von ihm benannten Vergleichsfall des Oberstleutnants Wolf kann sich der Antragsteller nicht berufen. Nach der Darstellung des Antragstellers wurde jenem Freistellung vom militärischen Dienst vom 16. November 1975 an gewährt. Zu diesem Zeitpunkt galt § 4 Abs. 1 Satz 2 SVG in der jetzigen Fassung noch nicht. § 4 Abs. 1 Satz 2 SVG wurde erst mit Wirkung vom 1. Januar 1976 durch Art. 10 § 1 Nr. 2 a des Haushaltsstrukturgesetzes vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S. 3091) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt stand auch Soldaten, die nach § 29 SLV in die Bundeswehr eingestellt worden waren, im Gegensatz zur heutigen Rechtslage, Anspruch auf Berufsförderung zu.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.