Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.06.1981, Az.: BVerwG 8 C 33.80

I.

Der Kläger wurde durch Musterungsbescheid vom 3. März 1978 als wehrdienstfähig, verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten, gemustert und bis zum 30. Juni 1979 vom Wehrdienst zurückgestellt, weil er noch die Schule besuchte. Sein Antrag, ihn über diesen Zeitpunkt hinaus vom Wehrdienst zurückzustellen, weil er seine an multipler Sklerose erkrankte Mutter pflegen müsse, wurde abgelehnt. Der Widerspruch des Klägers wurde durch Widerspruchsbescheid vom 3. August 1978 zurückgewiesen mit der Begründung, die Mutter des Klägers könne vom arbeitslosen Vater des Klägers gepflegt werden; inwieweit er von seinem Sohn dabei unterstützt werden müsse, habe nicht festgestellt werden können, weil dem Amt für Familienfürsorge der Stadt Kiel, das die häuslichen Verhältnisse beim Kläger in Augenschein habe nehmen und zur Frage, ob der Vater des Klägers Hilfe bei der Pflege seiner Frau durch seinen Sohn brauche, habe Stellung nehmen sollen, der Einlaß in die Wohnung verwehrt worden sei; daß der Vater des Klägers seine Frau allein ohne Unterstützung durch seinen Sohn pflegen könne, ergebe sich auch daraus, daß der Kläger an einem mehrwöchigen Schülerferienkurs in England teilnehme, wie er auf die Ladung zur Verhandlung über seinen Widerspruch mitgeteilt habe. Die Klage des Klägers, mit der er beantragt hat, den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben, soweit seine Zurückstellung über den 30. Juni 1979 abgelehnt wurde, hat das Verwaltungsgericht nach Beiordnung des Vaters des Klägers abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Kläger habe keinen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG. Durch die Einberufung des Klägers zum nächstmöglichen Einberufungstermin, dem 2. Oktober 1978, entstehe für seine Mutter kein Notstand, da deren Betreuung wie bisher geschehen könne, zumal der Kläger nach der Erklärung der Beklagten vom 16. Oktober 1978 nur heimatnah und mit Heimschlaferlaubnis einberufen werde. Neben seinem Vater, dem Beigeladenen, stehe er damit euch weiterhin zur Pflege seiner Mutter zur Verfügung, wenn auch in zeitlich verkürztem Umfang.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidige des Urteil des Verwaltungsgerichts.

II.

Die Revision ist zulässig und auch, begründet. Sie führt aus materiellrechtlichen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Auf die vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an.

Der Antrag des Klägers richtet sich auf die uneingeschränkte Aufhebung des Musterungsbescheides. Denn der Bescheid enthält nur eine, die Verfügbarkeit des Klägers betreffende Entscheidung. Die umstrittene Zurückstellung des Klägers ist ein nicht selbständig anfechtbarer Teil des Musterungsbescheides (Urteil vom 1. April 1981 - BVerwG 8 C 24.80 -).

Wird ein Musterungsbescheid angefochten, so kommt es auf die Sach- und Rechtslage beim Abschluß des Musterungsverfahrens an (BVerwGE 34, 155). Das Musterungsverfahren endete hier mit dem Erlaß des Widerspruchsbescheides (Urteil vom 1. April 1981 - BVerwG 8 C 24.80 -), der als Einschreiben am 9. August 1976 an den Kläger abgesandt worden ist und nach § 4 Abs. 1 VwZG am dritten Tag nach der Aufgabe bei der Post als zugegangen gilt, es sei denn, daß das zuzustellende Schriftstück nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Da der Kläger dazu nichts vorgetragen hat, ist davon auszugehen, daß ihm der Widerspruchsbescheid am 14. August 1978 zugegangen ist (§ 4 Abs. 1 VwZG in Verbindung mit §§ 186 und 193 BGB). Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 27. Juni 1973 - BVerwG 8 C 113.72-, vom 28. Februar 1973 - BVerwG 8 C 49.72-, vom 10. Oktober 1973 - BVerwG 8 C 11.73-, vom 28. November 1973 - BVerwG 8 C 49.73 - und vom 13. Februar 1974 - BVerwG 8 C 16.73 -) ist vom Abschluß des Musterungsverfahrens aus prognostisch zu prüfen, wie die Verhältnisse, wegen derer die Zurückstellung vom Wehrdienst beantragt wurde, zum Zeitpunkt des nächstmöglichen Einberufungstermins zu beurteilen sind, d.h., ob die Einberufung des Klägers dann noch eine besondere Härte bedeuten würde. Aus den genannten Entscheidungen geht hervor, daß es sich bei dem nächstmöglichen Einberufungstermin um den handelt, der für den betroffenen Wehrpflichtigen, hier für den Kläger, in Betracht kommt, und nicht um den nächsten allgemeinen Einberufungstermin. Denn Sinn und Zweck der Prüfung ist es, entscheiden zu können, ob die Einberufung des Wehrpflichtigen für ihn eine besondere Härte bedeuten würde (§ 12 Abs. 4 WPflG). Des ist nicht der Fell, wenn sich die Einberufung so lange hinauszöge, daß der Härtegrund inzwischen entfallen ist. In diesem Fall ist eine Zurückstellung des Wehrpflichtigen vom Wehrdienst nicht möglich. Um dies entscheiden zu können, kommt es auf den für den Wehrpflichtigen nächstmöglichen Einberufungstermin an.

Im Felle des Klägers bedeutet das, daß wegen seiner Zurückstellung vom Wehrdienst aus Ausbildungsgründen bis zum 30. Juni 1979 als nächstmöglicher Einberufungstermin der 1. oder 2. Juli 1979 in Betracht kam und nicht, wie das Verwaltungsgericht meint, der 2. Oktober 1978. Die fehlerhafte Annahme des 2. Oktober 1978 als nächstmöglichen Einberufungstermin durch das Verwaltungsgericht bedeutet, daß es seiner Entscheidung nicht den richtigen, nämlich nicht den am 1. oder 2. Juli 1979 herrschenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat.

Davon ausgehend hätte das Verwaltungsgericht zwar keine Zurückstellungsgründe beachten müssen, die bei Abschluß des Musterungsverfahrens noch nicht entstanden waren, sondern erst später entstanden. Dies verbietet § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WPflG, der dafür die Zuständigkeit des Kreiswehrersatzamtes begründet. Das Verwaltungsgericht hätte aber prüfen müssen, ob sich die Erkrankung der Mutter des Klägers bis zum 1. oder 2. Juli 1979 in einer Weise entwickeln würde, die für den Kläger allein oder zusammen mit voraussehbaren Änderungen der Pflegeleistung seines Vaters eine besondere Härte im Sinne von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a WPflG begründete (vgl. BVerwGE 47, 45). Dazu hätte das Verwaltungsgericht gegebenenfalls ein medizinisches Sachverständigengutachten über den möglichen Verlauf der Krankheit der Mutter des Klägers und ihre wahrscheinliche Pflegebedürftigkeit einholen müssen. Denn es war nicht auszuschließen, daß sich die Krankheit der Mutter in der Zeit bis zum 1. oder 2. Juli 1979 verschlimmerte und eine noch intensivere Pflege erforderte, die vom Vater des Klägers allein nicht bewerkstelligt und auch nicht durch Hilfe der Gemeindeschwester oder des Amtes für Familienfürsorge der Stadt Kiel oder durch die heimatnahe Einberufung des Klägers verbunden mit einer Heimschlaferleubnis erzielt werden konnte.

Da es an tatsächlichen Feststellungen fehlt, welche die fragliche Prognose zulassen, muß sie das Verwaltungsgericht nachholen. Das scheitert nicht daran, daß die am 1. oder 2. Juli 1979 vorhandenen Verhältnisse inzwischen überholt sein können. Denn euch jetzt noch kann nachträglich vom Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens aus eine Prognose gestellt werden für die Verhältnisse am 1. und 2. Juli 1979. Deshalb mußte des angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.